審理法院： 梅河口市人民法院
案 號(hào)： （2015）梅刑初字第96號(hào)
案件類(lèi)型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2015-12-04
合 議 庭 ： 李德民宋紀(jì)平甘甜
審理程序： 一審
審理經(jīng)過(guò)
吉林省梅河口市人民檢察院以梅檢公訴刑訴（2014）183號(hào)起訴書(shū)提起公訴的被告人董某某、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某犯貪污罪一案，本院于2014年9月25日做出（2014）梅刑初字第181號(hào)刑事判決書(shū)，被告人董某某、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某不服，向通化市中級(jí)人民法院提出上訴，通化市中級(jí)人民法院于2014年12月22日做出（2014）通中刑終字第133號(hào)刑事裁定書(shū)，撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回本院重審，本院依法另行組成合議庭，于2015年7月31日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。梅河口市人民檢察院指派檢察員李建華、許多出庭支持公訴。被告人董某某及其辯護(hù)人高秀玉、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
梅河口市人民檢察院指控：1、2013年10月14日晚18時(shí)許，在梅河口市紅梅鎮(zhèn)梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠，被告人董某某利用擔(dān)任該廠廠長(zhǎng)的職務(wù)之便，找到宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、張某某、焦某某、王某丙（在逃）、李某甲（在逃）等人，非法盜取支護(hù)修復(fù)廠內(nèi)礦用支護(hù)舊鋼材共計(jì)18.6噸，并把這些鋼材賣(mài)給事先就明知的紅梅鎮(zhèn)浩宇金屬回收業(yè)主王某甲，連夜裝車(chē)銷(xiāo)往遼寧省，因案發(fā)，途中舊鋼材被追回。經(jīng)通化市價(jià)格認(rèn)證中心估價(jià)鑒定，該批舊鋼材價(jià)值人民幣40920元。案發(fā)后，廢舊鋼材18.6噸返還被盜單位。
2、2013年7月8日晚，被告人董某某事先找到王某甲等
人，按照不同分工，在梅河煤礦二井支護(hù)廠，采用秘密竊取的手段，非法竊取礦用舊鋼材約24噸，由王某甲連夜裝車(chē)賣(mài)到遼寧省，次日回款后，王某甲按照約定經(jīng)梅河口市農(nóng)行紅梅鎮(zhèn)分理處給付董某某人民幣54300元。
董某某揭發(fā)檢舉他人犯罪，查證屬實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人董某某利用掌管?chē)?guó)有資產(chǎn)的職務(wù)之便，在事先明知的情況下，與被告人王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某等人相互配合，非法盜竊國(guó)有資產(chǎn)，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第一款、第三款的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。被告人董某某揭發(fā)檢舉他人犯罪，有立功表現(xiàn)；在案件中起主要作用，屬于主犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十八條、第二十六條的規(guī)定處罰；被告人王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某等人屬于從犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十七條的規(guī)定處罰；被告人宋振海在刑滿(mǎn)釋放后五年內(nèi)重新犯罪，屬于累犯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十五條的規(guī)定處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十二條之規(guī)定，提請(qǐng)法院依法判處。
一審答辯情況
被告人董某某辯解：認(rèn)罪，只是偷鐵，不是貪污，2013年10月14日，其賣(mài)給王某甲鋼材數(shù)量為兩噸多，是王某甲告訴其兩噸多，事先沒(méi)和王某甲聯(lián)系，直接送過(guò)去的；2013年7月8日，王某甲匯的54300元是王某甲欠的錢(qián)，是王某甲辦事向其借的錢(qián)，與王某甲平時(shí)在一起玩撲克，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)；王某乙除了幫忙把車(chē)開(kāi)過(guò)去，什么也沒(méi)干；在公安機(jī)關(guān)的供述不屬實(shí)。
被告人王某甲辯解：對(duì)貪污的罪名有異議，我是收贓，事先不知道董某某的東西是怎么來(lái)的，從來(lái)沒(méi)和董某某聯(lián)系過(guò)，送了五車(chē)，一車(chē)一千來(lái)斤，共計(jì)兩噸多鋼材；第二起事實(shí)不存在，是其向董某某借了五萬(wàn)多元，一起匯過(guò)去還的。
被告人宋振海辯解：參與一次，幫著裝車(chē)了，不清楚鋼材數(shù)量和錢(qián)數(shù)，共裝了五六車(chē)。
被告人劉某某辯解：參與一起，負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，數(shù)額不對(duì)，共拉了四五車(chē)，共兩噸多。
被告人王某乙辯解：董某某讓其開(kāi)車(chē)把宋振海、王某丙、李某甲拉過(guò)去，沒(méi)進(jìn)支護(hù)廠院內(nèi)。
被告人馬某某辯解：不知道盜竊多少，幫著放風(fēng)了，就參與一起。
被告人焦某某辯解：參與了第一起，幫著放風(fēng)了。
被告人張某某辯解：參與了第一起，幫著放風(fēng)了。
被告人董某某的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：一、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控董某某涉嫌犯貪污罪的定性有異議，以職務(wù)侵占罪定性更為準(zhǔn)確。1、董某某的行為構(gòu)成何種犯罪，關(guān)鍵看他的身份和職務(wù)。從卷宗可看出董某某是梅河煤礦工人，雖被稱(chēng)為廠長(zhǎng)，但支護(hù)廠只是井口下面的一個(gè)部門(mén)，其實(shí)際是一個(gè)班長(zhǎng)身份，即帶領(lǐng)大家干活的工頭，其從事的管理不是行政上的管理，從事的工作不屬于公務(wù)行為，依據(jù)刑法第九十三條“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”的規(guī)定，其不是從事公務(wù)，不屬于公務(wù)人員，不符合貪污罪主體資格。2、井口保衛(wèi)組負(fù)責(zé)整個(gè)井口的保衛(wèi)工作，負(fù)責(zé)看管井口包括支護(hù)廠在內(nèi)的所有財(cái)產(chǎn)，而董某某沒(méi)有看管支護(hù)廠財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，其只是井口領(lǐng)導(dǎo)口頭決定的一個(gè)臨時(shí)班長(zhǎng)，不屬于礦上領(lǐng)導(dǎo)管理人員，沒(méi)有任何任命書(shū)和責(zé)任狀之類(lèi)的書(shū)面材料能夠證明其有管理國(guó)家財(cái)產(chǎn)的權(quán)力和職責(zé)。3、主觀上，大家的共同目的是盜竊，因董某某在支護(hù)廠工作，多少靠上其利用職務(wù)的便利條件，即其能夠打開(kāi)支護(hù)廠大門(mén)的便利條件，打更的焦某某在卷宗中也說(shuō)了，他之所以開(kāi)門(mén)不完全因?yàn)槎衬呈穷I(lǐng)導(dǎo)，而因董某某幫助過(guò)他，出于感恩才開(kāi)的門(mén)，看見(jiàn)了違法行為也沒(méi)有說(shuō)，故本案符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，如果小廠的門(mén)是撬開(kāi)的，本案就與職務(wù)無(wú)關(guān)，應(yīng)屬于盜竊。二、涉案金額證據(jù)不足。1、一些被告人案發(fā)時(shí)被通化公安現(xiàn)場(chǎng)抓獲，涉案鋼材被從途中召回，雖經(jīng)稱(chēng)重是18.6噸，但車(chē)上有一些民用鋼材，這車(chē)鋼材返給了礦里，由礦里的白紹義接收的，白紹義也出具了退回的鋼材里有民用鋼材的證明。王某甲在筆錄中也交代車(chē)上裝了10噸礦上鋼材，卷宗贓物照片也體現(xiàn)不全是礦上鋼材，庭上被告人又說(shuō)是兩噸多，故2013年10月14日的鋼材重量不應(yīng)以18.6噸來(lái)確定。應(yīng)當(dāng)以董某某、王某甲以及其他參與人員共同認(rèn)可的2噸多價(jià)值不足6000元來(lái)認(rèn)定。2、梅河煤礦財(cái)產(chǎn)到底少了多少是確定涉案金額的關(guān)鍵，從卷宗可看出梅河煤礦對(duì)支護(hù)廠材料的進(jìn)出是有登記的，井長(zhǎng)盛某某出具的說(shuō)明證明了礦區(qū)在2013年10月14日確有廢鋼丟失，但數(shù)量不詳，故無(wú)法確認(rèn)真正丟失的廢鋼數(shù)量。3、2013年7月8日這起根本不存在，只有董某某和王某甲的供述，其他被告人均沒(méi)有提到，雖然二被告人之間有銀行業(yè)務(wù)往來(lái)，但不能據(jù)此推斷是涉案贓款，不論二被告人對(duì)該筆款項(xiàng)作何解釋?zhuān)鳛楸桓嫒斯┦?，依?jù)刑訴法第五十三條“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。7月8日沒(méi)有報(bào)案記錄，沒(méi)有礦里財(cái)產(chǎn)損失的證明。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！痹撈鹬缚厝狈ΦV里財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)，無(wú)論董某某說(shuō)偷了多少，都不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額，故單憑二被告人的供述及銀行轉(zhuǎn)賬憑證不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。三、董某某有立功表現(xiàn)，依法應(yīng)減輕處罰。董某某所檢舉案件屬涉槍案件，在梅河口有非常嚴(yán)重的社會(huì)影響，公安機(jī)關(guān)非常重視，局領(lǐng)導(dǎo)親自到現(xiàn)場(chǎng)辦案，在其檢舉后，公安機(jī)關(guān)才成功破獲案件，收繳四支槍?zhuān)ゲ镀渌麅擅缸锵右扇?，如其不提供線(xiàn)索，涉槍案件一時(shí)不能破獲，危害后果很難想象，因被檢舉人到案后也有立功表現(xiàn)，故法院只判了三年半有期徒刑，董某某立功行為所起作用非常重要，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其減輕處罰。四、董某某屬未遂犯。2014年10月14日晚，董某某被通化公安抓獲時(shí)，還未收到賣(mài)鋼材款，當(dāng)日竊取的廢鋼鐵也被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)追回，其未實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)，依據(jù)刑法第二十三條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，本案未給礦上造成任何財(cái)產(chǎn)損失，建議對(duì)其減輕處罰。五、公安機(jī)關(guān)收繳董某某銀行存款16萬(wàn)元，如果認(rèn)定54300元屬犯罪數(shù)額，應(yīng)充分考慮返贓情節(jié)。綜上，被告人董某某的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊，并且犯罪數(shù)額為6000元，董某某又有立功表現(xiàn)，量刑時(shí)希望切實(shí)給予考慮，結(jié)合其犯罪未遂及立功等法定情節(jié)對(duì)董某某在三年以?xún)?nèi)判處緩刑。
被告人王某甲的原審辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控王某甲與董某某合伙貪污國(guó)有財(cái)產(chǎn)事實(shí)不清、證據(jù)不足，提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：一、王某甲有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其收購(gòu)廢舊鋼材屬合法行為，其按約定價(jià)格和實(shí)際收購(gòu)數(shù)量給付董某某費(fèi)用，雙方是買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。董某某出售的煤礦廢鋼屬生產(chǎn)性舊鋼材，收購(gòu)生產(chǎn)性廢舊金屬已不屬于國(guó)家禁止、限制經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，個(gè)體戶(hù)也可以收購(gòu)。2002年《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》目錄第111項(xiàng)取消了1994年1月25日實(shí)施的《廢舊金屬收購(gòu)業(yè)治安管理辦法》（公安部令第16號(hào)）關(guān)于“設(shè)立生產(chǎn)性廢舊金屬收購(gòu)企業(yè)特種行業(yè)許可”的規(guī)定，2003年《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目的決定》目錄第42項(xiàng)取消了《廢舊金屬收購(gòu)業(yè)治安管理辦法》關(guān)于“設(shè)立非生產(chǎn)性廢舊金屬收購(gòu)業(yè)及個(gè)體工商戶(hù)核準(zhǔn)”的規(guī)定。在國(guó)務(wù)院兩次取消行政審批項(xiàng)目之后，企業(yè)和個(gè)體工商戶(hù)均可以收購(gòu)生產(chǎn)性廢舊金屬，收購(gòu)生產(chǎn)性廢舊金屬不再屬于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)的特種行業(yè)。在國(guó)務(wù)院取消對(duì)收購(gòu)生產(chǎn)性廢舊金屬的限制經(jīng)營(yíng)以后，公安部頒發(fā)的《再生資源回收管理辦法》規(guī)定收購(gòu)企業(yè)、工商戶(hù)需要向當(dāng)?shù)厣虅?wù)部門(mén)和公安部門(mén)備案，故王某甲收購(gòu)礦山鋼材的行為不違法。二、王某甲收購(gòu)董某某送的廢舊鋼材，不能由此推定二人合謀貪污，收購(gòu)與合謀沒(méi)有必然法律關(guān)系。公訴機(jī)關(guān)指控董某某貪污國(guó)有財(cái)產(chǎn)的兩起盜竊行為中，董某某組織劉某某等人分工協(xié)作進(jìn)行盜竊，沒(méi)有證據(jù)證明王某甲與董某某合謀進(jìn)行了盜竊，現(xiàn)有證據(jù)證明王某甲只是在不知情情況下，對(duì)董某某組織盜竊的廢舊鋼材進(jìn)行了正常收購(gòu)，其與董某某是買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，不是合伙貪污，其對(duì)收購(gòu)的每車(chē)廢舊鋼材都過(guò)秤檢斤，都是按約定收購(gòu)價(jià)格付給董某某款項(xiàng)，這種行為與合伙貪污格格不入，如果是合謀貪污，按銷(xiāo)售價(jià)格將銷(xiāo)售收入由雙方分配就行了，用不著檢斤和談價(jià)格。王某甲收購(gòu)行為與董某某盜竊行為是兩個(gè)獨(dú)立行為，二者沒(méi)有必然聯(lián)系，其與董某某沒(méi)有共同貪污犯罪的故意；即使王某甲明知廢舊鋼材來(lái)路不正，或者說(shuō)明知是犯罪所得，為了掙錢(qián)進(jìn)行收購(gòu)，這更符合非法掩飾、隱瞞犯罪所得罪的特征，而不是貪污行為。我國(guó)刑法第三百一十二條規(guī)定“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷(xiāo)售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是一個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，不受上游犯罪罪名影響，如果董某某的行為構(gòu)成犯罪，不論構(gòu)成何罪，王某甲明知是犯罪所得而收購(gòu)的行為只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。三、本案沒(méi)有被害人，指控貪污國(guó)有財(cái)產(chǎn)，但沒(méi)有任何丟失報(bào)案記錄；指控2013年7月8日貪污廢舊鋼材24噸，只有被告人供述，沒(méi)有贓物佐證，不能作為定罪依據(jù)；扣押的18.6噸大部分是民用鋼筋，該指控與事實(shí)不符。
本院查明
經(jīng)本院審理查明：2013年7月8日晚，被告人董某某事先找到王某甲等人，按照不同分工，在梅河煤礦二井支護(hù)廠，采用秘密竊取的手段，非法竊取礦用舊鋼材約24噸，由王某甲連夜裝車(chē)賣(mài)到遼寧省，次日回款后，王某甲按照約定經(jīng)梅河口市農(nóng)行紅梅鎮(zhèn)分理處給付董某某人民幣54300元。
2013年10月14日晚，被告人董某某利用職務(wù)之便，組織指揮被告人劉某某開(kāi)車(chē)，被告人宋振海、王某乙、王某丙（在逃）和李某甲（另案）裝車(chē)，被告人馬某某、焦某某和張某某望風(fēng)，秘密盜取支護(hù)修復(fù)廠內(nèi)礦用鋼材，并直接賣(mài)給事先溝通聯(lián)系而對(duì)此事已明知的經(jīng)營(yíng)廢舊鋼材收購(gòu)的被告人王某甲，王某甲準(zhǔn)備車(chē)和人，將鋼材連夜銷(xiāo)往遼寧省遼陽(yáng)市。案發(fā)，公安機(jī)關(guān)將銷(xiāo)贓途中的18.6噸鋼材追回扣押，后返還被盜單位。經(jīng)通化市價(jià)格認(rèn)證中心估價(jià)鑒定，上述鋼材價(jià)值人民幣40920元。
2013年10月14日晚，被告人董某某、劉某某、王某乙、焦某某、張某某被抓獲歸案；次日晨，被告人王某甲被抓獲歸案；2014年3月7日晨，被告人宋振海被抓獲歸案。
2013年10月25日，被告人董某某向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)舉報(bào)案外人李某乙持有槍支且可能系槍擊梅河煤礦四井井長(zhǎng)何某某的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)據(jù)此破案，后李洪波被法院判處有期徒刑三年六個(gè)月。
2013年10月28日，公安機(jī)關(guān)沒(méi)收被告人董某某違法所得16.2萬(wàn)元；沒(méi)收被告人王某甲違法所得10900元。
上述事實(shí)由下列證據(jù)予以證實(shí)：
一、物證、書(shū)證
1、營(yíng)業(yè)執(zhí)照和采礦許可證，證實(shí)遼源礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司梅河煤礦系國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。
2、梅河煤礦人力資源部證明和勞動(dòng)合同書(shū)，證實(shí)被告人董某某系梅河煤礦二井工人。
3、梅河煤礦二井證明，證實(shí)被告人董某某系梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠廠長(zhǎng)。
4、作案現(xiàn)場(chǎng)、作案工具及涉案物品照片，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)、作案車(chē)輛及涉案物品情況。
5、扣押物品及返還清單，證實(shí)涉案鋼材18.6噸被扣押并返還被盜單位梅河煤礦二井。
6、稱(chēng)重單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)追繳鋼材18.64噸。
7、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行存款業(yè)務(wù)憑證，證實(shí)被告人王某甲于2013年7月9日通過(guò)現(xiàn)金存款的形式給付被告人董某某54300元。
二、證人證言
1、證人盛某某證實(shí)：其系梅河煤礦二井井長(zhǎng)；董某某系梅河煤礦二井支護(hù)修復(fù)廠廠長(zhǎng)；支護(hù)廠共三十多人，工人工資工分由班長(zhǎng)（廠長(zhǎng)）決定；支護(hù)廠屬二井運(yùn)輸段下屬單位，其負(fù)責(zé)人經(jīng)井口領(lǐng)導(dǎo)開(kāi)會(huì)決定，口頭宣布即完成任命程序，其級(jí)別屬段隊(duì)下面的班長(zhǎng)級(jí)別，因其名稱(chēng)而負(fù)責(zé)人被稱(chēng)為廠長(zhǎng)；支護(hù)廠負(fù)責(zé)井下支護(hù)材料的保管、運(yùn)送、回收和修復(fù)，沒(méi)有處置權(quán)；董某某任命了兩個(gè)類(lèi)似副班長(zhǎng)負(fù)責(zé)人焦某某和商某某；支護(hù)廠大門(mén)的一把鑰匙在支護(hù)廠負(fù)責(zé)人手里，一把在白班管大門(mén)的支護(hù)廠領(lǐng)著干活的副班長(zhǎng)手里；2013年10月14日晚，支護(hù)廠丟失部分廢舊鋼材。
2、證人張某甲證實(shí)：其系梅河煤礦二井保衛(wèi)組成員，負(fù)責(zé)廠區(qū)看護(hù)及二井大門(mén)看管工作；二井進(jìn)出車(chē)輛須走大門(mén)，大門(mén)對(duì)面有一個(gè)活的鐵欄桿，將活的鐵欄桿拔出也可以過(guò)車(chē)；其于2013年10月14日頭半夜值班，晚七點(diǎn)半左右，一臺(tái)無(wú)號(hào)牌白色面包車(chē)進(jìn)入二井礦區(qū)，司機(jī)是董某某手下的，好像姓劉，挺瘦，說(shuō)進(jìn)廠里取一塊木板，就給他打開(kāi)了大門(mén)，姓劉的開(kāi)車(chē)去了支護(hù)廠，其在門(mén)口等十多分鐘，未見(jiàn)車(chē)輛出來(lái)，便鎖門(mén)回到保衛(wèi)組辦公室。
3、證人武某某證實(shí)：其系貨車(chē)司機(jī)；2013年10月14日下午三四點(diǎn)鐘，王某甲給其打電話(huà)，讓其拉一車(chē)廢鐵到遼寧省遼陽(yáng)市（經(jīng)檢斤，車(chē)重12.26噸），其天黑時(shí)把車(chē)開(kāi)到了王某甲的廢品收購(gòu)站，王某甲組織人往車(chē)上裝廢舊鋼材，其睡覺(jué)去了；約晚上十一點(diǎn)鐘，王某甲組織人裝完車(chē)后（經(jīng)檢斤，加車(chē)重31.94噸），便開(kāi)車(chē)去遼陽(yáng)。途中，公安人員給其打電話(huà)讓其返回，告知其運(yùn)送的是贓物，其后把車(chē)開(kāi)到通化市公安局。
4、證人李某丙證實(shí)：其系王某甲的外甥；其自2013年9月左右在王某甲的廢品收購(gòu)站幫忙，曾于2013年9月某兩日晚上見(jiàn)過(guò)白色長(zhǎng)面包車(chē)往收購(gòu)站送廢鐵，其幫忙卸車(chē)；王某甲平時(shí)晚上總給其打電話(huà)，讓其到收購(gòu)站外大道上溜達(dá)，幫忙看有沒(méi)有生人、生車(chē)往收購(gòu)站去，如果有就給王某甲打電話(huà)，有時(shí)看見(jiàn)一臺(tái)白色面包車(chē)進(jìn)進(jìn)出出。
5、證人張某乙證實(shí)：其系王某甲的妻子；王某甲具體負(fù)責(zé)廢品收購(gòu)站的經(jīng)營(yíng)管理。
6、證人華某某證實(shí)：其在遼陽(yáng)新北方軋鋼廠工作，負(fù)責(zé)收購(gòu)廢鋼材的質(zhì)量檢驗(yàn)、價(jià)格確定和檢斤；2013年10月14日晚，王某甲與其聯(lián)系過(guò)送廢舊鋼材的事。
7、證人于某某證實(shí)：2013年10月14日晚，董某某組織
盜竊時(shí)，其幫忙看護(hù)董某某的院子；董某某負(fù)責(zé)指揮兼放風(fēng)，
馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)，劉某某負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，宋振海、王某丙、李春
雷和王某乙負(fù)責(zé)裝車(chē)，不清楚張某某干什么；董某某院子里至少有三臺(tái)白色面包車(chē)用于盜竊。
三、估價(jià)鑒定書(shū)，證實(shí)公安機(jī)關(guān)扣押涉案贓物18.64噸，價(jià)值人民幣40920元。
四、被告人供述
1、被告人董某某供述：2013年10月14日晚，其組織盜竊支護(hù)廠廢舊鋼材七車(chē)，每車(chē)3噸多，21噸左右，指揮劉某某開(kāi)車(chē)，馬某某和張某某望風(fēng)，焦某某開(kāi)支護(hù)廠大門(mén)，王某丙、宋振海、李某甲和王某乙裝車(chē)，將裝上車(chē)的廢舊鋼材送到事先已電話(huà)聯(lián)系過(guò)的王某甲的廢品收購(gòu)站，王準(zhǔn)備好車(chē)和人，直接裝大車(chē)送到遼陽(yáng)一個(gè)鋼廠去賣(mài)；其多次盜竊，贓款都?xì)w其所有，自2011年年末，平均每月干四五次，至案發(fā)，有一百多次，獲贓款200萬(wàn)左右，其買(mǎi)面包車(chē)目的就是為盜竊廢舊鋼材，已用壞三四輛；王某甲知道其送的廢鋼系盜竊的礦山專(zhuān)用鋼材，且每次收購(gòu)都在晚上，賣(mài)給他很多次；焦某某和張某某基本上不屬于其一伙，因焦和張系其手下，其說(shuō)話(huà)得聽(tīng)，盜竊時(shí)，焦和張幫忙看門(mén)、開(kāi)門(mén)；2013年7月8日晚，其組織指揮劉某某開(kāi)車(chē)，王某丙、李某甲、宋振海裝車(chē)，盜竊支護(hù)廠廢舊鋼材八車(chē)，每車(chē)3噸多，共24噸多，送到了王某甲的收購(gòu)站，次日，王給其農(nóng)行卡轉(zhuǎn)賬54300元。
2、被告人王某甲供述：2013年10月14日下午四點(diǎn)多鐘，董某某給其打電話(huà)聯(lián)系送廢鐵，晚上，劉某某用三臺(tái)白色無(wú)號(hào)牌面包車(chē)送廢舊鋼材七車(chē)，共二十一二噸，后其找武某某把鋼材拉往遼陽(yáng)；2013年7月8日晚，董某某給其打電話(huà)聯(lián)系送鐵，后劉某某開(kāi)白色面包車(chē)送了八車(chē)廢舊鋼材，大概25噸左右，后送到遼陽(yáng)賣(mài)了，其后用農(nóng)行卡給董某某轉(zhuǎn)賬5.4萬(wàn)元左右；董某某賣(mài)給其鋼材二十多次，一百多噸，共給付董某某錢(qián)款20多萬(wàn)。
3、被告人宋振海供述：2013年10月14日晚，董某某指揮其和王某丙、李某甲、王某乙裝車(chē)，劉某某開(kāi)車(chē)，馬某某望風(fēng)，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材約六七車(chē)；其大概從2013年1月開(kāi)始參與盜竊，每次都有其本人、董某某、王某丙、李某甲、劉某某、王某乙和馬某某參與，其中董某某是總指揮，其本人、王某丙、李某甲及王某乙負(fù)責(zé)裝車(chē)，劉某某負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)；董某某沒(méi)給其好處，其工作是董給找的，其就是給董干活。
4、被告人劉某某供述：2013年10月14日晚，董某某組織指揮其開(kāi)車(chē)，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車(chē)，馬某某望風(fēng)，焦某某開(kāi)支護(hù)廠大門(mén)，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材七車(chē)，約二十噸左右，當(dāng)晚最少用了三臺(tái)面包車(chē)運(yùn)送，所盜竊鋼材都被其開(kāi)車(chē)送到董某某已電話(huà)聯(lián)系的王某甲的廢品收購(gòu)站，王準(zhǔn)備好車(chē)和人，直接拉往遼陽(yáng)一個(gè)鋼廠去賣(mài)；其從2011年年末開(kāi)始參與盜竊，平均每月干四五次，記得有大約五十次左右，參與盜竊的有其本人、王某丙、宋振海、馬某某、李某甲、王某乙、焦某某和張某某，都是幫董某某干的，其本人負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，王某丙、宋振海、李某甲、王某乙和張某某負(fù)責(zé)裝車(chē)，馬某某負(fù)責(zé)放風(fēng)，焦某某負(fù)責(zé)打開(kāi)支護(hù)廠大門(mén)，贓物都賣(mài)給王某甲了；贓款都是董某某的，因其工作是董給辦的，不上班照開(kāi)工資，平時(shí)董還三五百的給其零花錢(qián)。
5、被告人王某乙供述：否認(rèn)其參與盜竊，僅稱(chēng)其于2013年10月14日晚開(kāi)車(chē)把王某丙、宋振海和李某甲送至二井井口，便回董某某的院里了；其于2013年8月至10月開(kāi)白色無(wú)號(hào)牌面包車(chē)送了王某丙、宋振海和李某甲四五次。
6、被告人馬某某供述：2013年10月14日晚，董某某組織指揮其和焦某某望風(fēng)，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車(chē)，劉某某開(kāi)車(chē)，盜竊梅河煤礦二井支護(hù)廠鋼材；其從2013年4月開(kāi)始參與盜竊，每次董某某指揮其負(fù)責(zé)望風(fēng)，王某丙、宋振海、李某甲和王某乙負(fù)責(zé)干活，劉某某負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，焦某某負(fù)責(zé)望風(fēng)，實(shí)施盜竊的工具是三臺(tái)面包車(chē)，董某某沒(méi)給其好處。
7、被告人焦某某供述：其是肺癌晚期，2013年6月被董某某從機(jī)電廠調(diào)至支護(hù)廠工作，一開(kāi)始在支護(hù)廠白天打掃衛(wèi)生，大概9月份開(kāi)始在廠里打更，值班期間，知道董某某從支護(hù)廠盜竊過(guò)鋼材三次，每次都是董某某讓其開(kāi)門(mén)和關(guān)門(mén)；2013年10月14日晚，董某某讓其打開(kāi)支護(hù)廠大門(mén)，其后在董某某的指揮下，劉某某開(kāi)車(chē)，王某丙、李某甲、宋振海和王某乙裝車(chē)，從支護(hù)廠盜走廢舊鋼材七車(chē)，每車(chē)3噸左右，大概20噸左右，后董某某讓其關(guān)上支護(hù)廠大門(mén)；其幫助開(kāi)門(mén)，董某某沒(méi)給好處，就是打更兩個(gè)月，每月多給開(kāi)100塊錢(qián)。
8、被告人張某某供述：董某某組織盜竊梅河煤礦二井鋼鐵時(shí)，其負(fù)責(zé)放風(fēng)，有時(shí)也幫忙裝車(chē)，自2013年八九月份開(kāi)始幫忙放風(fēng)，去過(guò)十多次，認(rèn)識(shí)董某某、王某丙、李某甲、宋振海、劉某某、焦某某和王某乙；每次都是晚上，其眼睛不好使，還有沒(méi)有其他人不清楚，董某某沒(méi)給過(guò)其好處，就是平時(shí)上班的時(shí)候多照顧一些，不讓其干累活；2013年10月14日晚，董某某讓其在支護(hù)廠后門(mén)放風(fēng)，王某丙、宋振海和李某甲參與了裝車(chē)，劉某某開(kāi)車(chē)，劉裝沒(méi)裝車(chē)不清楚，焦某某在廠正門(mén)，焦裝沒(méi)裝車(chē)不清楚。
五、其他證據(jù)
1、抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)各被告人歸案情況。
2、（2014）梅刑初字第71號(hào)刑事判決書(shū)，證實(shí)被告人董某某揭發(fā)他人涉嫌犯罪情況屬實(shí)。
3、釋放證明書(shū)，證實(shí)被告人宋振海具有犯罪前科。
4、通化市公安局刑警支隊(duì)辦案說(shuō)明1份，證明當(dāng)晚該團(tuán)伙共盜竊紅煤礦廢鋼共2卡車(chē)，近40噸，當(dāng)晚在審訊犯罪嫌疑人王某甲時(shí)，
王某甲主動(dòng)提出將廢鋼找回，后由王某甲將其中的一輛卡車(chē)所裝廢鋼繳回，經(jīng)檢斤為18.6噸，當(dāng)晚涉案的另一輛卡車(chē)未繳回。
5、宋振海梅河口市中心醫(yī)院住院病歷一份，證明宋振海2013年7月8日正在住院期間，未參與偷鐵。
以上證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，來(lái)源合法，與本案均具有關(guān)聯(lián)性，相互印證，足以認(rèn)定上述事實(shí)。
圍繞本案控辯雙方爭(zhēng)議的主要問(wèn)題，本院評(píng)判如下：
一、關(guān)于本案的定性問(wèn)題
1、遼源礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司梅河煤礦系國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，故被告人董某某作為該企業(yè)工人，被任命為支護(hù)修復(fù)廠負(fù)責(zé)人，即負(fù)有對(duì)支護(hù)修復(fù)廠財(cái)產(chǎn)的管理職責(zé)，屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，其雖屬班長(zhǎng)級(jí)別，但職務(wù)級(jí)別不能影響其職務(wù)身份的認(rèn)定，二者不存在必然聯(lián)系；井口保衛(wèi)組對(duì)整個(gè)井口財(cái)產(chǎn)負(fù)有保衛(wèi)職責(zé)亦不是影響被告人董某某職務(wù)身份認(rèn)定的理由，也不是影響其對(duì)支護(hù)修復(fù)廠財(cái)產(chǎn)負(fù)有管理職責(zé)認(rèn)定的理由；梅河煤礦二井無(wú)丟失廢舊鋼材的報(bào)案記錄，屬于企業(yè)管理上的漏洞，不是被告人董某某實(shí)施犯罪的正當(dāng)理由，綜上，被告人董某某利用其擔(dān)任支護(hù)修復(fù)廠廠長(zhǎng)的職務(wù)之便，組織指揮他人盜竊其本人負(fù)有管理職責(zé)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以貪污罪對(duì)其定罪處罰，對(duì)辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
2、被告人王某甲與被告人董某某事前進(jìn)行了犯罪意思聯(lián)絡(luò)，按照犯罪意思聯(lián)絡(luò)分工，其準(zhǔn)備車(chē)和人，接應(yīng)贓物，并直接將贓物運(yùn)往外地銷(xiāo)贓，為被告人董某某一伙實(shí)施盜竊國(guó)有財(cái)產(chǎn)活動(dòng)提供便利條件，其屬于被告人董某某一伙進(jìn)行盜竊國(guó)有財(cái)產(chǎn)犯罪活動(dòng)的幫助犯，故應(yīng)當(dāng)對(duì)其以貪污共犯追究刑事責(zé)任，其與被告人董某某之間的行為性質(zhì)明顯不屬于合法的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系；被告人王某甲是否具有收購(gòu)廢舊鋼材的合法經(jīng)營(yíng)手續(xù)，與認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪之間亦不具有因果關(guān)系，對(duì)辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
二、關(guān)于本案的犯罪數(shù)額問(wèn)題
1、對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控的2013年7月8日晚這起事實(shí)，有被告人董某某和被告人王某甲的供述予以相互印證，且有二被告人供述均提及的銀行存款憑證予以證實(shí)，亦有其他被告人多次參與盜竊的供述予以佐證，認(rèn)定該事實(shí)的證據(jù)確實(shí)充分，對(duì)上述指控的犯罪事實(shí)，被告人董某某、王某甲當(dāng)庭翻供，但無(wú)正當(dāng)理由予以合理解釋?zhuān)洚?dāng)庭辯解理由不成立，本院不予采納；辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)亦不成立，本院不予采納。
2、被告人董某某、王某甲均供述2013年10月14日晚盜竊的支護(hù)修復(fù)廠廢舊鋼材數(shù)量為二十一二噸，不僅二被告人的供述相互之間能夠印證，前后多次供述亦相互一致，且有其他被告人的供述亦予以佐證，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)依據(jù)公安機(jī)關(guān)實(shí)際追回的鋼材數(shù)量認(rèn)定該起犯罪數(shù)量為18.6噸的指控意見(jiàn)，本院予以支持；對(duì)上述指控的犯罪數(shù)量，被告人當(dāng)庭翻供，但無(wú)正當(dāng)理由予以合理解釋?zhuān)洚?dāng)庭辯解理由不成立，本院不予采納；辯護(hù)人提供的相關(guān)證據(jù)不影響公訴機(jī)關(guān)對(duì)該起犯罪所涉贓物數(shù)量的事實(shí)認(rèn)定，僅能證明被告人王某甲在贓物中可能參雜了其他廢舊鋼鐵進(jìn)行銷(xiāo)贓的事實(shí)，與其欲證明王某甲實(shí)際收購(gòu)贓物多少的事實(shí)之間不存在因果關(guān)系，辯護(hù)人據(jù)此提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
綜上，本院認(rèn)為，被告人董某某利用其擔(dān)任管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)人的職務(wù)之便，組織指揮宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某等人，非法竊取國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其行為已構(gòu)成貪污罪；被告人宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某按照不同分工，在被告人董某某的組織指揮下，非法竊取國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其行為均已構(gòu)成貪污罪；被告人王某甲與被告人董某某事先形成犯罪意思聯(lián)絡(luò)后，準(zhǔn)備車(chē)和人，接應(yīng)贓物，對(duì)贓物進(jìn)行收購(gòu)銷(xiāo)贓，其行為亦構(gòu)成貪污罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人董某某、王某甲、宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某犯貪污罪罪名成立。本案中，被告人董某某組織指揮其他被告人盜竊的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被其轉(zhuǎn)移出被盜單位，被其實(shí)際控制，已構(gòu)成既遂，贓物是否被銷(xiāo)贓出手不影響對(duì)既遂事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)辯護(hù)人提出被告人董某某屬未遂犯的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納；對(duì)于公安機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得與扣押及返還贓物的情節(jié)，在對(duì)被告人董某某、王某甲量刑時(shí)，本院酌情予以考慮。在共同犯罪過(guò)程中，被告人董某某是組織指揮者，將贓款全部據(jù)為己有，居于支配和主導(dǎo)地位，起主要作用，系主犯；其檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，可依法認(rèn)定其立功，對(duì)其依法從輕處罰；在共同犯罪過(guò)程中，被告人宋振海、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某和張某某聽(tīng)從被告人董某某組織指揮，不參與分贓，居于從屬地位，所起作用相對(duì)被告人董某某較小，系從犯，對(duì)其可依法減輕處罰；被告人宋振海在被判處有期徒刑以上刑罰刑滿(mǎn)釋放后，五年內(nèi)又再次犯罪，應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰，屬累犯，對(duì)其應(yīng)從重處罰；被告人王某甲收贓銷(xiāo)贓，不參與被告人董某某組織指揮的具體盜竊犯罪活動(dòng)，在共同犯罪過(guò)程中，起幫助和次要作用，亦系從犯，對(duì)其可依法減輕處罰；綜合被告人焦某某、張某某的犯罪地位、作用來(lái)看，二被告人犯罪情節(jié)較輕，具有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，本院依法決定對(duì)二被告人適用緩刑。鑒于在本院審理期間《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》公布實(shí)施，對(duì)其中第三百八十三條作出了修正，根據(jù)從舊兼從輕的原則并結(jié)合本案的具體情節(jié)及被告人董某某、宋振海、王某甲、劉某某、王某乙、馬某某、焦某某、張某某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十八條、第七十二條第一款、第九十一條第一款和第九十三條之規(guī)定，經(jīng)本院2015年第二十三次審判委員會(huì)討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人董某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2016年10月13日止。）
二、被告人宋振海犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2016年5月6日。）
三、被告人王某甲犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2015年12月14日止。）
四、被告人劉某某犯貪污罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年12月13日止。）
五、被告人王某乙犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年4月13日止。）
六、被告人馬某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年4月13日止。）
七、被告人焦某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
八、被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
如不服本判決，可在接到判決書(shū)之次日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向吉林省通化市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長(zhǎng)宋紀(jì)平
審判員李德民
審判員甘甜
裁判日期
二〇一五年十二月四日
書(shū)記員
書(shū)記員于峻名
