張某珠非法經(jīng)營二審刑事裁定書
廣東省廣州市中級人民法院
（2018）粵01刑終994號
2018年07月19日
案由非法經(jīng)營罪
案件類型刑事二審
審理程序二審
審判人員崔小軍 曹治華 鐘海燕
當事人信息
抗訴機關（原公訴機關）廣州市越秀區(qū)人民檢察院。
原審被告人張某珠，女，1973年2月24日出生，X族，出生地廣東省潮陽市，文化程度文盲，戶籍地廣東省汕頭市潮南區(qū)。因本案于2016年1月12日被羈押，次日被刑事拘留，同年2月6日被廣州市公安局越秀區(qū)分局取保候審。2017年1月23日被廣州市越秀區(qū)人民法院繼續(xù)取保候審。
案件概述
廣州市越秀區(qū)人民法院審理廣州市越秀區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某珠犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年3月15日作出（2017）粵0104刑初130號刑事判決，判決被告人張某珠無罪。
二審法院查明
宣判后，原公訴機關廣州市越秀區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院審理過程中，廣東省廣州市人民檢察院認為抗訴不當，向本院撤回抗訴。
二審法院認為
本院認為，廣東省廣州市人民檢察院撤回抗訴的要求，符合法律規(guī)定。依照《最高人民法院關于適用的解釋》第三百零七條、第三百零八條的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
準許廣東省廣州市人民檢察院撤回抗訴。
廣州市越秀區(qū)人民法院（2017）粵0104刑初130號刑事判決自本裁定送達之日起發(fā)生法律效力。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長崔小軍
審判員曹治華
審判員鐘海燕
二〇一八年七月十九日
書記員李冬陽
基本案情：自2015年始，被告人張某某向秦X華租用廣州市越秀區(qū)靖海路XX號首層商鋪，經(jīng)營日用百貨并零售煙草。后雇傭同案人周X軒幫忙銷售和運送貨物。
2016年1月12日，公安人員在廣州市白云區(qū)廣園客運站將同案人周X軒抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲被告人張某某指使同案人周X軒從深圳運回廣州的卷煙800條（經(jīng)認定均為真品香煙）。廣州市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草為無標志外國卷煙，按走私煙處理，其價值人民幣104976元。公安機關隨后在涉案商鋪即廣州市越秀區(qū)靖海路57號首層將被告人張某某抓獲歸案，現(xiàn)場繳獲卷煙397條44罐99盒（經(jīng)檢驗，其中328條44罐屬真品卷煙，35條99盒屬假冒注冊商標且偽劣卷煙，其余34條未標注“由中國煙草總公司專賣”字樣）。廣州市煙草專賣局出具說明，認定上述煙草中，無標志外國卷煙或專供出口卷煙共362條44罐，按走私煙處理，其價格合計5235184元；假煙35條99盒，價格合計800530元。
裁判要旨：通過合作投資或者出租、出借等方式持有他人煙草專賣零售許可證正常經(jīng)營不屬于未經(jīng)許可無證經(jīng)營；
判決結果：廣州市越秀區(qū)人民法院于2018年3月15日作出（2017）粵0104刑初130號刑事判決：被告人張某某無罪。一審宣判后，廣州市越秀區(qū)人民檢察院提起抗訴稱：原審判決對被告人張某某的行為定性錯誤，張某某違反國家規(guī)定，銷售走私煙，擾亂了市場秩序，經(jīng)營數(shù)額已達到情節(jié)嚴重標準，應認定構成非法經(jīng)營罪。在二審期間，廣州市人民檢察院認為抗訴不當，申請撤回抗訴。
廣州市中級人民法院于2018年7月19日作出（2018）粵01刑終994號刑事裁定：準許廣州市人民檢察院撤回抗訴。
綜上，基于刑法的罪刑法定原則及謙抑原則，借用他人煙草專賣零售許可證進行銷售煙草制品不應認定為無證經(jīng)營，故不應當以非法經(jīng)營罪論處。
