審理法院：盤錦市中級人民法院
案 號：（2018）遼11刑終133號
案件類型：刑事
案 由：串通投標(biāo)罪
裁判日期：2018-12-26
審理經(jīng)過
盤錦市雙臺子區(qū)人民法院審理盤錦市雙臺子區(qū)人民檢察院指控原審被告人梁某1、楊某2犯串通投標(biāo)罪一案，盤錦市雙臺子區(qū)人民法院于2018年10月29日作出（2018）遼1102刑初26號刑事判決。原審被告人梁某1不服，提出上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，通過閱卷，訊問了上訴人梁某1，聽取了辯護人意見，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2014年1月，被告人梁某1從時任遼寧省文化廳廳長的周某某處獲知葫蘆島市連山區(qū)文化廣播電視局承辦“制作、運輸省級以上文物保護單位保護標(biāo)志碑”項目信息后，利用與周某某的個人關(guān)系，促使遼寧省文化廳將該項目交由葫蘆島市連山區(qū)文廣局承辦。其與被告人楊某2合謀，串通葫蘆島市連山區(qū)寺兒堡鼎盛石材廠、葫蘆島市龍崗區(qū)新簡約石材經(jīng)銷部在該項目招標(biāo)過程中參與陪標(biāo)，并委托招標(biāo)代理機構(gòu)同時制作三家投標(biāo)單位的投標(biāo)文件，故意將兩家陪標(biāo)單位的投標(biāo)報價高于楊某2經(jīng)營的妙緣石材廠的投標(biāo)報價，最終使妙緣石材廠以人民幣634400元的最低報價中標(biāo)，獲得了該項目的施工權(quán)。
2014年4月，梁某1從周某某處獲知葫蘆島市連山區(qū)文化廣播電視局承辦“遼東鎮(zhèn)長城葫蘆島小虹螺山長城8段、10號敵臺搶救險”及“圣水寺碧云宮修繕”兩項工程信息后，與楊某2合謀，將二人共同經(jīng)營的遼寧琦石古建筑園林工程有限公司掛靠在具備國家古建一級資質(zhì)的北京同興古建筑工程有限責(zé)任公司的名下，使用該公司的名義在兩項工程中進行投標(biāo)，并串通大連市古建筑園林有限責(zé)任公司、曲阜市園林古建筑工程有限公司錦州分公司參與陪標(biāo)，委托大連市古建筑園林有限責(zé)任公司同時確立了三家投標(biāo)單位的投標(biāo)報價，制作了投標(biāo)文件、將北京同興古建筑工程有限責(zé)任公司的投標(biāo)文件制作的質(zhì)量明顯優(yōu)于另外兩家陪標(biāo)公司，最終使北京同興古建筑工程有限責(zé)任公司分別以人民幣5599693.49元和5707135.82元的投標(biāo)報價獲得了“遼東鎮(zhèn)長城葫蘆島小虹螺山長城8段、10號敵臺搶救險”及“圣水寺碧云宮修繕”兩項工程的施工權(quán)。
2014年9月，梁某1從周某某處獲知葫蘆島市綏中縣文物局承辦的“第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作項目”的信息后，利用其與周某某的個人關(guān)系，促使省文化廳將該項目交由葫蘆島市綏中縣文物局承辦。其與楊某2合謀，串通曲陽縣云華雕刻品有限公司和曲陽縣豐元雕塑藝術(shù)有限公司在該項目的招標(biāo)過程中參與陪標(biāo)，并委托招標(biāo)代理機構(gòu)遼寧金建招標(biāo)有限公司制作了三家單位的招標(biāo)文件，使遼寧琦石古建筑園林工程有限公司在投標(biāo)報價、標(biāo)書制作方面較其他兩家投標(biāo)單位更有優(yōu)勢，最終使遼寧琦石古建筑園林工程有限公司以人民幣797511元的投標(biāo)報價中標(biāo)，獲得了該項目的施工權(quán)。
案發(fā)后，被告人梁某1將涉案款人民幣1000000元上繳偵查機關(guān)，由偵查機關(guān)上繳財政。
認(rèn)定的上述事實有原公訴機關(guān)提交并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、公安機關(guān)的案件來源、抓獲經(jīng)過證明：本案的立案、破案及二被告人到案的事實。
2、退贓筆錄、扣押決定、扣押清單、涉案財物入庫憑證證明：2017年1月21日被告人梁某1向盤錦市公安局經(jīng)偵支隊退繳非法所得人民幣1000000元。
3、涉案工程授權(quán)委托書、銀行支付憑證、招標(biāo)代理委托合同、招投標(biāo)文件、項目檔案、工程款支付憑證、中標(biāo)通知書、工程合同、工程情況匯報證明：涉案工程的招投中標(biāo)及工程款支付情況。
4、合作協(xié)議證明：北京同興公司與琦石公司簽訂合作協(xié)議，在遼寧設(shè)立同興公司分公司，琦石公司有權(quán)使用同興公司品牌資源洽談遼寧省內(nèi)文物古建及近現(xiàn)代修繕工程。
5、證人李某一的證言證明：第七批全國重點文物保護單位保護標(biāo)志碑項目、第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作項目都是經(jīng)周某某指定分別交由葫蘆島連山區(qū)文廣局和綏中縣文物局承辦的，周某某說這兩個工程交給梁某1去做。
6、證人李某二的證言證明：其經(jīng)周某某指示接待了前來咨詢文物保護工程資質(zhì)的梁某1和楊某2，其給岳某某打過電話問兩個工程的進展情況，并告訴梁某1遼寧省內(nèi)夠資質(zhì)的四家公司名稱。
7、證人岳某某的證言證明：在第七批全國重點文物保護單位及第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑的制作項目中，省廳李某一給其提供了一個現(xiàn)成的考察報告讓其上報，考察報告中認(rèn)定葫蘆島龍源雕刻廠（即妙緣石材廠）具備做標(biāo)志碑的生產(chǎn)能力。后來在招投標(biāo)程序中，其讓張某的招標(biāo)代理公司負(fù)責(zé)招投標(biāo)，并介紹張某給楊某2認(rèn)識，讓張某想辦法讓妙緣石材廠中標(biāo)。小紅螺山長城和碧云宮兩個工程也是如此操作的。
8、證人齊某的證言證明：李某一在與馬某某等人吃飯時提起過第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作工程的事，后來馬某某說葫蘆島有個企業(yè)要干這個工程，并把楊某2的電話給了齊某，讓其具體聯(lián)系，楊某2推薦了金建公司做招標(biāo)代理，工程最后由琦石公司中標(biāo)。
9、證人劉某某的證言證明：李某一來綏中落實第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作工程的事，后來馬某某開會說李某一交代了這項工程讓葫蘆島的一家公司來做，具體的招投標(biāo)手續(xù)讓齊某負(fù)責(zé)。
10、證人馬某某的證言證明：李某一告訴其第九批文物保護標(biāo)志碑工程讓周某某的朋友梁某1的公司做，后來其安排齊某去跟梁某1聯(lián)系具體事宜。
11、證人張某某的證言證明：葫蘆島連山區(qū)文廣局制作保護標(biāo)志碑的工程是張某與文廣局談下來的招標(biāo)代理項目，具體工作由王某二去和張某對接。圣水寺碧云宮修繕工程也是其公司代理的，由王某四具體負(fù)責(zé)。
12、證人王某四的證言證明：圣水寺碧云宮修繕工程和小紅螺山長城搶險工程參與投標(biāo)的公司與最后中標(biāo)情況。
13、證人王某二、王某三的證言證明：張某公司的王某四曾帶著投標(biāo)單位來要招標(biāo)文件，報名的單位并不是到其單位報的名，報名表的內(nèi)容是由其與王某三、沙盼盼代簽的，項目的最后中標(biāo)單位是葫蘆島市連山區(qū)寺兒堡妙緣石材廠。
14、證人陳某某的證言證明：葫蘆島連山區(qū)文廣局制作保護標(biāo)志碑的工程招標(biāo)過程中是楊某2到其辦公室交納的三家投標(biāo)公司購買招標(biāo)文件的錢、委托代理費、評審費、代收費等費用。
15、證人張某的證言證明：連山區(qū)文廣局保護標(biāo)志碑的招標(biāo)代理工作是其向岳某某推薦的張某某的弘博公司，其讓王某四帶楊某2去過弘博公司。小紅螺山長城搶險工程和碧云宮的工程是岳某某交給其公司與弘博公司分別代理的，其公司的代理工作由王某四具體負(fù)責(zé)。
16、證人王某四的證言證明：在招標(biāo)工作中楊某2來找張某，直接給了其三家公司的報名資料，張某還讓其做了投標(biāo)文件和三家公司的標(biāo)書，讓其問楊某2需要哪家公司中標(biāo)，楊說是妙緣石材廠，讓其把妙緣的標(biāo)書做的好點。
17、證人陳某某的證言證明：在第九批省級文物保護單位標(biāo)志碑制作項目的招投標(biāo)代理工作中，其做了三家投標(biāo)單位的標(biāo)書，是金建公司的婁某某經(jīng)理讓其做的，婁某某還讓其把琦石公司的標(biāo)書做好點，確保琦石公司能中標(biāo)，還介紹其和琦石公司的老板楊某2認(rèn)識，后來其向楊某2要來三家投標(biāo)單位的資料，制作了標(biāo)書。
18、證人婁某某的證言證明：楊某2推薦其公司負(fù)責(zé)第九批省級文物保護單位標(biāo)志碑制作項目的招投標(biāo)工作，讓其幫琦石公司中標(biāo)。報名投標(biāo)的有三家公司，都是楊某2帶著材料來報的名，并買了這三家公司的招標(biāo)文件，三家公司的標(biāo)書是其讓陳某某去做的，具體的事讓陳某某跟楊某2聯(lián)系。最后琦石公司中了標(biāo)，其他兩家單位都是楊某2找來陪標(biāo)的公司。
19、證人陳某一的證言證明：第九批省級文物保護單位標(biāo)志碑制作工程是楊某2找其幫忙陪標(biāo)的，其還幫楊聯(lián)系了新簡約石材經(jīng)銷部幫忙陪標(biāo)。
20、證人牛某某的證言證明：楊某2讓其拿著資料代表簡約石材廠去幫忙陪標(biāo)。
21、證人候某某的證言證明：楊某2找過其借新簡約經(jīng)銷部的手續(xù)去參與石材方面的投標(biāo)活動。
22、證人李某三的證言證明：楊某2有個妙緣石材廠（原龍源石材廠），還以其名義持股成立了遼寧琦石園林古建筑有限公司，聽楊某2說這個公司都是梁某1出資成立的。2015年3月，楊某2讓其代表琦石公司去綏中縣文物局參與個投標(biāo)會，楊某2找了兩家公司陪標(biāo)。
23、證人楊某一、楊某二的證言證明：2015年3月楊某2讓其二人每人代表一個公司去走投標(biāo)程序，最后這個投標(biāo)的工程由妙緣石材廠中標(biāo)。
24、證人閆某某、李某四的證言證明：李某四向閆某某借用曲陽縣云華雕刻品有限公司的手續(xù)幫其姐夫楊某2陪標(biāo)。
25、證人徐某某的證言證明：琦石公司與同興公司合作，并安排楊某四去配合楊某2做具體招投標(biāo)工作，開標(biāo)時是公司的劉某一與楊某2去招標(biāo)現(xiàn)場。
26、證人楊某三的證言證明：小紅螺山長城工程和圣水寺碧云宮修繕工程是琦石公司掛靠同興公司做的，投標(biāo)保證金都是琦石公司打到其公司賬戶其再將保證金匯入招標(biāo)代理機構(gòu)。
27、證人劉某一的證言證明：其曾帶著公章去葫蘆島給投標(biāo)文件蓋章，并到現(xiàn)場參與了競標(biāo)。投標(biāo)文件是楊某2做的，具體招投標(biāo)事宜由楊某四負(fù)責(zé)，報名參與陪標(biāo)的公司都是楊某2找的，能保證同興公司中標(biāo)。
28、證人楊某四的證言證明：圣水寺工程招標(biāo)過程中，由其帶著同興公司的相關(guān)手續(xù)跟楊某2一起去的葫蘆島弘博代理公司報名，楊某2花錢買的招標(biāo)文件，楊某2說梁某1已經(jīng)安排好大連和山東曲阜的兩家公司陪標(biāo)，能確保中標(biāo)。小紅螺山長城的工程招標(biāo)也是這樣報的名，三家競標(biāo)公司的標(biāo)書都是楊某2讓大連古建筑公司的吳某制作的，最后都是同興公司中標(biāo)。
29、證人徐某一的證言證明：其是大連市古建筑園林工程有限公司的實際經(jīng)營者，徐某二只是擔(dān)法定代表人的名。梁某1找過其說長城和圣水寺的工程讓其幫忙陪標(biāo)，其同意后把具體事宜交給吳某去做。
30、證人徐某二的證言證明：大連市古建筑園林工程有限公司的實際經(jīng)營者是其弟弟徐某一。
31、證人吳某的證言證明：徐某一跟其說小紅螺山長城和圣水寺的工程已經(jīng)內(nèi)定是別人干了，讓其去負(fù)責(zé)陪個標(biāo)，后來楊某2讓其幫忙做這三家公司的標(biāo)書，還讓其把同興公司的標(biāo)書做得好點，確保同興公司中標(biāo)，投標(biāo)價格也是按照楊某2的要求做。
32、證人楊某五、李某五的證言證明：二人參與了小紅螺山長城和圣水寺的工程開標(biāo)。
33、證人龔某某的證言證明：李某二讓其給梁某1的公司陪標(biāo)，具體陪標(biāo)的事都是楊某2跟其聯(lián)系的，參加投標(biāo)的三家公司的投標(biāo)文件都是楊某2做。
34、證人韓某某的證言證明：岳某某讓其去找張某配合對投標(biāo)公司的驗資，評標(biāo)的時候代表文廣局去評估，同時證實圣水寺和小紅螺山長城的工程參與投標(biāo)的公司和中標(biāo)情況。
35、證人王某一的證言證明：其作為評標(biāo)專家參與過第七批全國重點文物保護單位及第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作項目，并證明了參與投標(biāo)的公司與中標(biāo)情況。
36、證人劉某二、唐某某的證言證明：二人參加過遼寧省第九批省級文物保護單位保護標(biāo)志碑制作項目的評標(biāo)工作，并證明了參與投標(biāo)的公司與中標(biāo)情況。
37、證人王某二的證言證明：第九批文物保護標(biāo)志碑項目開標(biāo)當(dāng)天其代表承建方參與評標(biāo)，因為馬某某之前說過省廳的意見，所以其給了琦石公司高分，最后是遼寧琦石公司中標(biāo)。
38、證人劉某三、井某某、郭某某的證言證明：參與過圣水寺碧云宮修繕工程的招投標(biāo)工作。
39、證人何某、王某三的證言證明：參與過圣水寺碧云宮修繕工程和小紅螺山長城搶險工程的招投標(biāo)工作。
40、證人于某、田某某的證言證明：其參與過小紅螺山長城搶險工程的招投標(biāo)工作。
41、證人劉某四的證言證明：琦石公司里楊某2是股東，但實際控制人是梁某1。梁某1讓其給齊某轉(zhuǎn)過20000元錢，說是工程的審計費用，還給楊某2拿過20000元現(xiàn)金，楊說是給岳某某局長送禮用。
42、證人孫某某的證言證明：2015年10月左右，梁某1讓其接手干圣水寺碧云宮和小紅螺山長城維修兩個工程。
43、證人張某的證言證明：琦石公司成立后一共干過三個工程，分別是綏中縣文物局保護標(biāo)志碑制作工程、小紅螺山長城搶險工程和圣水寺碧云宮修繕工程，后兩個工程是使用北京同興公司的名義干的。
44、證人周某某的證言證明：其與梁某1是比較好的朋友，涉案的四項工程都是梁某1的公司負(fù)責(zé)施工的，但梁某1是如何取得這四項工程的其不清楚。
45、被告人梁某1供述證明：涉案的四項工程都是其從周某某那要來的，其與楊某2找陪標(biāo)公司參與四項工程的投標(biāo)，確保其二人的公司能中標(biāo)，具體陪標(biāo)事宜由楊某2去操作。
46、被告人楊某2供述證明：兩個標(biāo)志碑的工程是其找的陪標(biāo)公司，小紅螺山長城和圣水寺碧云宮工程是梁某1找的陪標(biāo)公司，其找人統(tǒng)一制作了標(biāo)書，確保其與梁某1的公司能中標(biāo)。
47、遼寧中衡司法鑒定所鑒定意見書證明：葫蘆島市連山區(qū)文化廣播電視局與乙方葫蘆島市連山區(qū)寺兒堡妙緣石材廠簽訂的葫蘆島市連山區(qū)文物保護單位保護標(biāo)志碑制作工程合同，合同價值與本機構(gòu)市場調(diào)查平均值差額為204334元；綏中縣文物保護管理所與遼寧琦石古建筑園林工程有限公司簽訂的葫蘆島市綏中縣文物保護單位保護標(biāo)志碑制作工程合同，合同價值與本機構(gòu)市場調(diào)查平均值差額為280709元；葫蘆島市小紅螺山長城8段墻體、10號敵臺搶險工程合同造價與鑒定造價差額為1281364.60元；葫蘆島市圣水寺碧云宮修繕及日常保養(yǎng)工程合同造價與鑒定造價差額為1781522.63元。
48、辨認(rèn)筆錄證明：在公安機關(guān)主持下，證人吳某、徐某一、陳某某辨認(rèn)被告人梁某1、楊某2。
49、戶籍證明證實：二被告人的自然情況及犯罪時已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
50、葫蘆島市連山區(qū)司法局調(diào)查評估意見書證明：經(jīng)二被告人居住地社區(qū)司法所對其平時表現(xiàn)綜合評定，同意二被告人適用非監(jiān)禁刑。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人梁某1、楊某2違反招投標(biāo)管理法規(guī)，串通投標(biāo)，使特定的投標(biāo)者中標(biāo)，其行為侵犯了國家的合法權(quán)益及市場經(jīng)濟的自由交易和公平競爭秩序，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。公訴機關(guān)指控二被告人犯串通投標(biāo)罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人梁某1負(fù)責(zé)聯(lián)系投標(biāo)項目及尋找陪標(biāo)公司，被告人楊某2具體操作投標(biāo)事宜，二被告人作用均等，均系主犯，被告人楊某2的辯護人提出其在本案中作用次要，系從犯的觀點，與查明的事實不符，不予采納。鑒于二被告人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，如實供述犯罪事實，并繳納罰金，且被告人梁某1主動上繳涉案款，經(jīng)二被告人居住地社區(qū)司法所對其表現(xiàn)綜合評定，對二被告人判處非監(jiān)禁刑不致發(fā)生社會危害，故依法對二被告人從輕處罰，并適用緩刑。對被告人楊某2辯護人請求對其處以緩刑的意見，予以采納。依據(jù)《中華人民共和國刑法》二百二十三條一款，第六十七條三款，第五十二條，第七十二條一款，第七十三條二款、三款之規(guī)定，認(rèn)定：被告人梁某1犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）。被告人楊某2犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納）。
二審請求情況
上訴人梁某1的上訴理由及辯護人的辯護意見：1、原審判決沒有考慮其上繳1000000元涉案款的事實，將其與另一原審被告人沒有區(qū)分情節(jié)量刑；2、其主觀惡性小，沒有造成任何損失，系初犯、自愿認(rèn)罪、悔罪，對地方經(jīng)濟發(fā)展有重大貢獻(xiàn)。3、對鑒定報告有異議，鑒定報告的依據(jù)與實際情況不符，沒有考慮工程量可變因素，依據(jù)不合理。綜上，請求二審法院對其定罪免刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人梁某1、楊某2的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。認(rèn)定事實的證據(jù)均經(jīng)原審法院庭審質(zhì)證，二審期間上訴人、辯護人及原審被告人未提出新的證據(jù)，本案事實和證據(jù)未發(fā)生變化，故對原判認(rèn)定的事實和證據(jù)均予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人梁某1、原審被告人楊某2違反法律規(guī)定，串通投標(biāo)違法操作，其行為擾亂了正常招投標(biāo)秩序，破壞了社會主義市場正常管理和誠信環(huán)境，已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
關(guān)于上訴人梁某1及其辯護人提出“1、原審判決沒有考慮其上繳1000000元涉案款的事實，將其與另一原審被告人沒有區(qū)分情節(jié)量刑；2、其主觀惡性小，沒有造成任何損失，系初犯、自愿認(rèn)罪、悔罪，對地方經(jīng)濟發(fā)展有重大貢獻(xiàn)。3、對鑒定報告有異議，鑒定報告的依據(jù)與實際情況不符，沒有考慮工程量可變因素，依據(jù)不合理。請求對其定罪免刑”的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，上訴人梁某1利用個人關(guān)系聯(lián)系招標(biāo)項目和陪標(biāo)公司，原審被告人楊某2具體實施串通投標(biāo)事宜。原判依據(jù)二原審被告人在共同犯罪中所實施行為作用，結(jié)合案件性質(zhì)及二原審被告人所具備的酌定從輕處罰情節(jié)，依法對二原審被告人在法定刑幅度內(nèi)量刑，屬罪責(zé)刑相當(dāng)。鑒定報告是有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)依據(jù)法定程序作出，上訴人提出鑒定依據(jù)不合理，無事實和法律根據(jù)。故對該上訴理由及辯護意見不予采納。
綜上，原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，適用法律正確。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長李春
審判員溫陽
審判員韓雪姣
裁判日期
二〇一八年十二月二十六日
書記員
書記員馬蘭
