審理法院：韶關市中級人民法院
案 號：（2015）韶中法審監(jiān)刑提字第1號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2017-07-26
審理經過
廣東省韶關市湞江區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃某1、許某2、黃某3犯非法經營罪一案，廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶湞法刑初字第72號刑事判決，已經發(fā)生法律效力。原審被告人黃某3不服，向本院提出申訴。本院于2015年5月6日作出（2015）韶中法立刑申字第4號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。韶關市人民檢察院檢察員曾敬東出庭履行職務。原審被告人黃某1及其辯護人謝斌、原審被告人許某2、黃某3到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明
廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院一審認定，被告人黃某1與被告人黃某3系父子關系，被告人黃某1與被告人許某2系夫妻關系。被告人黃某1、許某2、黃某3共同經營果源商店（位于韶關市湞江區(qū)×××鋪面）。該店由被告人黃某3注冊登記，并于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》，許可范圍為卷煙、雪茄煙、罰沒國外煙草制品。但該店實際經營人為其兒子黃某1，被告人許某2、黃某3協助黃某1管理和銷售。果源商店自2011年至2013年間先后九次因為未在當地煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨、無煙草專賣品準運證運輸卷煙的行為受到韶關市煙草專賣局給予的行政處罰。
被告人黃某1、許某2、黃某3通過互聯網非法從事卷煙銷售業(yè)務和批發(fā)業(yè)務，銷售金額共計人民幣735590元，其中批發(fā)業(yè)務金額為487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人黃某1指使、被告人許某2、黃某3協助，在淘寶網上開設網店非法銷售卷煙，通過“火山下雪××”和“司雨紛××”兩個旺旺號和QQ聊天軟件尋找和聯系買家，并通過173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”兩個支付寶賬戶與買家進行貨款結算，爾后通過德邦物流等物流公司先后多次將多種卷煙銷售給河北省邯鄲市的蘇某1、江蘇省南通市的邱某以及浙江省嘉善縣的何某。其中向蘇某1銷售卷煙的數額累計人民幣188267元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣153639元；向邱某銷售卷煙的數額累計人民幣308670元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣191280元；向何某銷售卷煙的數額累計人民幣238653元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣142682元。
一審認定上述事實所依據的證據有：
1.書證
（1）戶籍材料，證實三名被告人的出生年月、家庭住址等情況，他們均為已滿十八周歲的成年人，具備刑事責任能力。
（2）到案經過材料，證實三名被告人的歸案經過，其均為被動歸案。
（3）韶關市公安局湞江分局（以下簡稱湞江分局）經偵大隊《受理案件登記表》、《立案決定書》，證實偵查機關于2013年9月6日對本案立案偵查。
（4）煙草專賣零售許可證，證實果源商店經許可從事煙草零售業(yè)務，該證持有人為被告人黃某3。
（5）工商檔案資料，證實果源商店注冊登記的經營人為被告人黃某3。
（6）《關于對煙草專賣零售許可證相關規(guī)定的復函》，由韶關市煙草專賣局出具，證實果源商店取得的煙草專賣零售許可證的許可范圍包括卷煙、雪茄煙及罰沒的國外煙草制品。
（7）韶關市煙草專賣局《行政處罰決定書》，證實果源商店因違規(guī)經營行為多次受到行政處罰。
（8）工商銀行電子銀行個人客戶注冊申請書兩份，證實被告人黃某1辦理了尾號為2042和5456的兩張工行卡，并開通了網上銀行業(yè)務。
（9）許某2持有的尾號為6617的銀行卡的復印件，證實被告人許某2確認將該銀行卡交由被告人黃某1使用。
（10）許某2尾號為6617的農行卡賬戶資金流水明細表，證實許某2確認該卡交由黃某1使用，黃某1將卡關聯到其淘寶支付寶賬號。
（11）從黃某1支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ導出的司雨紛××旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、路某、何某的交易記錄明細及截圖，證實被告人黃某1、許某2通過淘寶網銷售卷煙的相關情況，其中備注信息證實被告人存在批發(fā)卷煙的行為。
（12）從許某2支付寶賬戶18×××10導出的火山下雪××旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、何某的交易記錄明細及截圖，證實被告人黃某1、許某2通過淘寶網銷售卷煙的相關情況。
我在淘寶網上曾經與“司雨紛××”和“火山下雪××”這兩個淘寶賬號的賣家交易過香煙，因為我從這兩個賬號的賣家處購買的卷煙數量比較大，所以記得。但是我們沒有電話聯系過，都是在阿里旺旺互加好友后再使用QQ交談，在QQ里交談的是確認雙方要交易的卷煙品種、規(guī)格、數量和價格等相關情況。
上述公安機關調取的“火山下雪××”（許某2）用戶與我的交易記錄明細單據都是我本人在淘寶網上和賬號“司雨紛××”、“火山下雪××”購買卷煙時所形成的?！八居昙姟痢痢焙汀盎鹕较卵痢痢边@兩個賬號是同一家淘寶店鋪的人，店鋪名字我現在忘記了。交易明細單據截圖里的備忘信息顯示的是卷煙的種類、數量和單價。
我向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買卷煙，是通過電話聯系的，但是我不記得對方電話號碼，要查看我的手機中的聯系人名單才知道。
在淘寶網店向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買卷煙，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，這是因為對方說淘寶網上不給銷售卷煙，對方和我在QQ上確認我所購買卷煙的總價值之后，對方就會發(fā)一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之后拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的卷煙通過物流公司發(fā)貨到我所提供的地址上。
我提供過四個地址給司雨紛××和火山下雪××，分別是：邯鄲市復興區(qū)××；邯鄲市復興區(qū)××小區(qū)；邯鄲市復興區(qū)××廣場；邯鄲市叢臺區(qū)××號(是我姐姐的住址)。收貨人名稱先后有：蘇某1，郭某，周某。其中郭某和周某是我虛構的收貨人名字。因為我知道我在淘寶網店購買卷煙并對外銷售是違法犯罪的，害怕被查處，所以虛構了收貨人名字。
“司雨紛××”和“火山下雪××”跟我交易后通過“德邦物流”發(fā)送卷煙，除我本人的簽名外還有在運單上簽收的人簽名為“蘇某3”、“王某”，蘇某3是我的哥哥，王某是我的鄰居，上述二人是我在沒空時要求他們幫忙簽名簽收貨物的，他們均不知道我所收到的貨物是什么。
我還用我姐姐蘇某2的淘寶賬號登陸過淘寶網站并購買卷煙。蘇某2的淘寶賬號名稱是：吾有001，密碼我不記得，因為我姐蘇某2的賬號是在家里的電腦中設置了自動登陸的，我并不記得密碼。我使用蘇某2的淘寶賬號在淘寶網填寫的聯系地址先后有：河北省邯鄲市叢臺區(qū)××，邯鄲市叢臺區(qū)××號；留下的聯系號碼都是我姐姐電話號碼，號碼是139××××6072；在淘寶網購買卷煙時留下的收貨人名稱先后有：蘇某2，李紅，其中李紅是虛構的一名字，實際上沒有這個人。
（2）蘇某2證言
大概在2012年10月份的時候，我弟弟蘇某1通過他自己及我的淘寶賬號（不記得淘寶賬號及密碼了）一起在淘寶網上購買卷煙，然后將網上所購卷煙在邯鄲對外銷售以牟取利益。一直到被公安機關抓獲，購買的卷煙數量及數額我也記不清楚了，具體要看過我所用的淘寶賬號上的購買記錄才能講清楚。支付購煙款，有時候是用蘇某1的銀行卡支付的貨款，有時候是用我自己的銀行卡（工商銀行卡，不記得銀行卡號碼）支付的貨款。
（3）邱某證言
我是從2012年11月份開始在互聯網通過淘寶網店向“司雨紛××”、“火山下雪××”購買卷煙的。我在淘寶網上向“司雨紛××”、“火山下雪××”購進的香煙的品種分兩類，一種是國產卷煙，一種是進口卷煙。我和“司雨紛××”和“火山下雪××”這兩個賬號的賣家電話聯系過，而且我知道“司雨紛××”和“火山下雪××”是同一個賣家，在2013年9月份的時候對方在QQ上和我說她老公被抓了，于是我就把對方的QQ和電話號碼刪除了，我已經不記得對方的QQ號碼及手機號碼了。
公安機關調取的“火山下雪××”（許某2）用戶與我的交易記錄明細都是我本人在淘寶網上和賬號“司雨紛××”、“火山下雪××”購買卷煙時所形成的。我的淘寶賬號顯示的真實名字是王寶強，是后來修改的，以前真實姓名就是邱某，后來因為在網上購買卷煙怕被查處，所以我就自己虛構了王寶強的名字。
我在淘寶網店向司雨紛××和火山下雪××購買卷煙，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，是因為對方和我解釋說淘寶上是禁止銷售卷煙的，對方和我在QQ上確認我所購買卷煙的總價值之后，對方就會發(fā)一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之后拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的卷煙通過物流公司發(fā)貨到我所提供的地址上。
2013年9月初，我發(fā)現對方的QQ簽名顯示“我已出事”所以我就知道對方出事了，而且在2013年9月中下旬對方主動打過一次電話給我，對方是一女的，其告訴我說她老公被抓了，公安機關肯定會過來找我，她叫我自己注意點，能躲起來就趕緊找地方躲起來。在她打電話的一個星期之后我主動打過一次電話給對方，我問對方案件進展情況如何了，她告訴說她老公被拘留出不來了，還和我說她家里還有一部分卷煙想賣給我，但我也害怕，所以沒向對方購買了。
我不記得對方的聯系電話號碼了，她打到我的手機號碼138××××6121上和我聯系的，我也是使用手機號碼138××××6121和對方聯系的。
我在淘寶網上向“火山下雪××”、“司雨紛××”購買卷煙后，對方通過德邦物流公司將卷煙托運到我提供的收貨地址處，我在收到卷煙后在物流公司的貨運單上簽名確認收到了對方托運的貨物即所購卷煙。
（4）何某證言
我是從2012年11月份開始在互聯網通過淘寶網店向“火山下雪××”、“司雨紛××”購買卷煙的。我老婆路某沒有操作過網上購買卷煙，她不會操作電腦，都是我使用自己的身份或者她的身份注冊登記淘寶賬號并操作的。
我聽說在淘寶網店上可以買到卷煙，于是我就在淘寶網上搜索卷煙，然后找到了一個叫“司雨紛××”的網上賣家，當時他的網店顯示是有銷售煙標，我就通過阿里旺旺直接和其聯系，他就叫我加他QQ號碼，他說通過QQ細說，加上他給我的QQ號之后，那個網店的店主跟我說，他這個網店其實是賣香煙的，各種種類的香煙都有，問我是否有需要，聽了之后我又詳細的詢問了一下香煙的品種及價錢，覺得挺合適，于是我就嘗試向對方購買了卷煙，第一次購買之后因為卷煙品質較好而且對外銷售的銷量還可以，所以從那之后我需要什么香煙了我就從淘寶網上找我所需品種的向對方購買，在我們交易的過程中對方還使用了一叫“火山下雪××”的身份在淘寶網上向我銷售卷煙。
從2012年11月份開始，我從淘寶網上向“火山下雪××”、“司雨紛××”進購香煙一直至2013年5月，購買的卷煙的金額大概24萬元人民幣左右，具體數目我也記不清楚了，具體要看過我所用的淘寶賬號上的購買記錄才能講清楚。
在網上每次購買卷煙的時候我都會打電話到給對方賣家，先和對方賣家協商好所購買卷煙的種類、數量及價格，然后對方在網上通過QQ發(fā)一淘寶網店的鏈接給我，我登陸對方發(fā)給我的鏈接，并拍下購買鏈接上的商品，但實際沒有鏈接上顯示的商品的交易，實際交易是在電話中協商好的卷煙，然后對方再通過物流將卷煙郵寄到我所提供的收貨地址上。對方的電話號碼是137××××0588（黃某1）、158××××7727（許某2），我打給對方的具體通話時間及次數已經忘記了。
“司雨紛××”和“火山下雪××”是同一個賣家，對方是夫妻兩個人，有時候是男的接電話，有時候是女的接電話，男的自稱姓黃，女的自稱叫“婷婷”，他們夫妻兩人都說是廣東韶關人，我在淘寶網上向其購買的卷煙也是通過物流從廣東韶關發(fā)過來的。
司雨紛××”購買卷煙8次，合計人民幣93271元；我用本人賬號向“火山下雪××”購買卷煙1次，合計人民幣13950元；我用“我愛路某”的賬號向“司雨紛××”購買卷煙18次，合計人民幣141061.5元；全部累計是向向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買卷煙的數額是人民幣248282.5元。
我在淘寶網店向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買卷煙，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，這是因為對方和我解釋說為了安全起見防止被查處，他就掛了其他貨物的名義來銷售，但是我們的交易有支付寶賠付擔保，我們電話協商好交易貨物及金額，對方就會發(fā)一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之后拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的卷煙通過物流公司發(fā)貨到我所提供的地址上。
我每次簽收的時候，送貨單上顯示的發(fā)貨人都是孟某，發(fā)貨地址是廣東韶關，也有留發(fā)貨人聯系電話，但是我不記得對方所留的聯系電話號碼是哪個了，我已經將所有的貨運單扔掉了。
（5）路某證言
我老公何某使用我的身份注冊過淘寶賬號“我愛路某”。但是我沒有使用過該淘寶賬號，我不會電腦，至于我老公何某有沒有使用該賬號在淘寶網上購物我就不清楚了。我從來沒有寄存走私卷煙給黃某1及果源商店。
（6）劉某證言
我是韶關德邦某部經理，負責全面工作。2013年3月至8月間，我接觸過一個叫“孟某”的客戶，他是一名固定客戶，經常在德邦發(fā)貨，每2、3天就會發(fā)一次貨。但是我沒有見過孟某本人，以孟某名義發(fā)貨的都是一名35歲左右的男子，該男子留著長發(fā)，體型微胖，身高173厘米左右。由于這名男子經常來發(fā)貨，我可以認出來。
該名男子都是通過德邦物流官網在網上下發(fā)貨單，到了營業(yè)部之后都是直接報網單的名字“孟某”或者是“婷婷”。
該名男子所發(fā)的貨全國各地都有，每次發(fā)貨的情況可以通過物流單或者是德邦物流公司內部系統查看。
（7）李某證言
某，在韶關市×××物業(yè)公司工作，我認識一個叫黃某3的男子，他經營了一間果源商店。在2012年初，他開始承租了韶關火車站宿舍××座樓下的一間房子作為倉庫使用，該房子是火車站宿舍物業(yè)公司的，沒有簽訂租賃協議。平時我經?？匆婞S某3搬卷煙進出。
果源商店主要是黃某3的兒子、兒媳在管理，黃某3只是看看店鋪，有時候幫手搬運卷煙等貨物。
3.被告人供述
（1）被告人黃某1的供述
果源商店是2007年2月份開始經營的，該商店的營業(yè)執(zhí)照和卷煙零售證都是用我父親黃某3的名字辦理的，平時是由我在商店經營，我父親黃某3偶爾會到商店幫忙經營，商店的經營范圍主要是銷售卷煙。果源商店辦理的煙草專賣制品的銷售許可證的許可人是黃某3，銷售范圍是煙草公司配送的卷煙制品，許可證的有效期是至2014年（具體時間不記得，要看許可證），該許可證只準予商店零售卷煙不得從事批發(fā)業(yè)務。
我在淘寶網上沒有開設網店，也沒有跟朋友一起在淘寶網上經營網店或者天貓商城。也沒有使用騰訊QQ。
2008年至2013年期間因違規(guī)銷售經營返銷卷煙制品被韶關市煙草稽查專賣局多次處理，累計次數大約有十多次，基本上都是以行政處罰為主，最少的罰款是人民幣200元，最多的罰款為人民幣1700多元，具體處罰的次數與金額和情節(jié)等記不清了。
商店的經營以及款項支出收入均是由我負責，我父親黃某3偶爾會到商店幫忙經營，我父親還在商店旁邊租用了羊城鐵路公司的一間小平房用來堆放商店的庫存香煙。
電信公司調取的業(yè)務登記單顯示客戶名是黃某1，客戶聯系電話是137××××0588，經我確認，上述單據的客戶是我本人，客戶聯系電話137××××0588是我本人使用的電話號碼。這是我到電信公司申辦電信寬帶及捆綁電信移動號碼的時候所簽訂的業(yè)務單，業(yè)務單上是我的簽名。
業(yè)務單中電話號碼為822×××0是果源商店使用的固定電話，我使用該號碼開通的寬帶業(yè)務裝機地址（上網賬號：sgsg822×××0@163.gd）就位于韶關湞江區(qū)××棟，即果源商店所處位置。上述業(yè)務單據中新裝號碼18×××10是我開通寬帶的時候捆綁消費的，該號碼自開通起也是我本人使用，但是該號碼卡被我弄丟了，何時弄丟的我也不記得了。
sgsg822×××0@163.gd寬帶連接果源商店電腦，用于果源商店工作人員上網娛樂及果源商店客戶的網上銀行轉賬。
公安機關在我家中——韶關市湞江區(qū)××房扣押的名片一張（果源商店黃檳名片一張），名片中所留電話為0751-822×××0、838×××0、833×××4，手機為137××××0588、138××××8562，工行賬號為20×××45，工行戶名是黃某1。
前述名片中，0751-822×××0是果源商店所用固定電話，838×××0是我韶關市湞江區(qū)××房家中所用固定電話，137××××0588是我本人使用的手機號碼，其他情況我不知道。
我的旺旺號是火山下雪××，黃某1的旺旺號是司雨紛××，另外一個的旺旺號是叫煙標找司雨紛××。我的旺旺號密碼是hg12××gg，其他另外兩個旺旺號的密碼只要黃某1才知道。火山下雪旺旺號主要是黃某1管理操作，我只是在白天看店空閑期間登錄該賬號，接受網絡買家的咨詢，幫手核對網絡買家購買卷煙的品種數量等。我注冊的QQ號碼是51×××85，QQ名是“火山下雪”，該QQ號碼我記得是在2005年開始注冊使用的。我使用上述QQ號碼在互聯網上接受淘寶網店客戶的咨詢，淘寶網店客戶咨詢的內容是購買的卷煙的品種及價格。
我會先到果源商店看看商店及倉庫里面是否有客戶咨詢想要購買的卷煙品種，如果有客戶要買的卷煙品種，我就會向我老公確認價錢，然后回復客戶，然后客戶確認要購買的數量及價格之后，由我發(fā)一同等價格的淘寶網店鏈接網頁給客戶，然后由客戶拍下淘寶網店鏈接網上的貨物（實際是卷煙）并通過支付寶將貨款支付給我們，最后由我老公黃某1將客戶購買的卷煙送到物流公司，通過物流公司將卷煙托運到客戶指定的地點上。
我發(fā)給客戶的淘寶網店的網絡鏈接上顯示的有不同價格的首飾、寵物用品等，但實際交易的是卷煙，鏈接上顯示的首飾、寵物的價格都是和客戶實際購買的卷煙的價格對等的，及淘寶網上顯示交易是首飾或者寵物用品，但實際交易的是卷煙。
我記得有浙江嘉興市及江蘇南通市的客戶向我咨詢過購買卷煙的事情。我在取保候審期間——2013年9月中旬向江蘇南通市一姓邱的客戶聯系過。我是在家里的一電話本上找到對方的電話號碼的，我們通過電話號碼聯系，我開始是使用號碼為158××××7727的電話和對方聯系，后來改用號碼為136××××1843的電話和對方聯系，對方的電話號碼現在我不記得是多少了。我打電話給姓邱的客戶，就是為了告訴對方我老公因為非法經營卷煙被公安機關抓起來了，公安機關可能會過去找他，姓邱的客戶就問我他要不要找地方躲一段時間，我就告訴他讓他自己看著辦，后來我換其他號碼打給他是因為我商店還有國產卷煙，我問他要不要，但是因為其他原因，我們沒有交易成功。我換用號碼為136××××1843的電話和對方聯系，是因為我認為我號碼為158××××7727的電話已經被公安機關監(jiān)控掌握，為逃避被公安機關監(jiān)控掌握所以我換用了新號碼和對方聯系。
我知道黃某1在德邦物流公司官方網站有注冊一賬號密碼，其通過該賬號在德邦物流公司官網下單托運，然后自己開車將卷煙送到韶關南郊七公里德邦物流公司韶關營業(yè)點完成托運過程。
18×××10的電話是黃某1使用的，該號碼是和黃某1申辦的淘寶網店綁定使用的，在我取保候審期間，即2013年11月30日我拿黃某1的身份證到韶關湞江區(qū)火車站旁邊的電信營業(yè)廳申辦了該號碼的注銷業(yè)務，現在該號碼已經被我注銷。
3.被告人黃某3的供述
果源商店的工商執(zhí)照經營者是我的名字，是我在2007年12月份開始經營的，但實際經營和操作者是我的兒子黃某1，我和許某2有空就來幫忙。
我有辦理煙草專賣制品的零售許可證，是韶關市煙草專買局發(fā)放的，許可證的名字是我的。銷售范圍只是韶關市煙草專賣局供應的香煙，許可證的有效期是至2014年12月份。
自2007年開店至今，果源商店因銷售返銷煙曾被韶關市煙草專賣局處理過七、八次，在今年就處理過二次，最近一次是八月份。
我沒開設網店，但我兒子黃某1和媳婦許某2有無開設網店，我就不清楚了。
在果源商店的經營過程中，我兒子黃某1主要負責返銷煙、走私煙的購入及轉銷。我只是下班及其他休息時間到店鋪里面幫忙看店，及定期核對進出貨單據，偶爾會送貨至貨運公司托運到買家指定地點。在2011年國慶之后許某2嫁給我兒子黃某1，并于當年開始到果源商店幫忙看店、核對出入單據及收支貨款至今。
4.鑒定意見
韶關中一會計事務所《專項審計報告》，證實“火山下雪××”、“司雨紛××”與邱某、何某、蘇某1、蘇某2、路某等人在淘寶網上買賣卷煙的交易額。
5.勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄
（1）沈某辨認黃某3、黃某1筆錄，證實沈某認出黃某3與黃某1，彼此之間有業(yè)務往來。
（2）朱某辨認黃某1筆錄，證實朱某認出黃某1，兩人有業(yè)務往來。
（3）劉某辨認黃某1筆錄，證實劉某認出黃某1就是以孟某名義發(fā)貨的男子。
（4）李某辨認黃某3筆錄，證實李某認出黃某3，黃某3經查從其承租的倉庫搬卷煙進出。
（5）韶公（網監(jiān)）勘【2013】023號電子證物檢查筆錄，證實對扣押黃某1的筆記本電腦進行檢查，發(fā)現電腦內安裝有淘寶網交易即時聊天軟件“阿里旺旺”，聊天內容已經解密導出，刻制成光盤。主要內容為許某2、黃某1通過火山下雪××和司雨紛××兩個QQ號在互聯網上與他人商談銷售卷煙的聊天記錄。
（6）韶公（網監(jiān)）勘【2013】024號電子證物檢查筆錄，證實對在果源商店內扣押的組裝電腦進行電子數據檢查，發(fā)現電腦內安裝有淘寶網交易即時聊天軟件“阿里旺旺”，聊天的內容已經解密導出，刻制成光盤。主要內容為許某2、黃某1通過火山下雪××和司雨紛××兩個QQ號在互聯網上與他人商談銷售卷煙的聊天記錄。
6.視聽資料、電子數據。
（1）支付寶（中國）網絡技術有限公司提供的關于“司雨紛××”、“火山下雪××”等賬號的注冊資料、登錄情況以及交易情況的資料光盤。
×××@21支付寶賬戶（何某）”三個支付寶賬戶的開戶資料以及交易情況光盤。
一審法院認為
廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院一審認為，被告人黃某1、許某2、黃某3違反國家規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證在網上從事煙草制品批發(fā)業(yè)務，經營額為487601元，其行為已構成非法經營罪，屬情節(jié)特別嚴重，依法應追究其刑事責任。公訴機關對被告人黃某1、許某2、黃某3在網絡上從事批發(fā)行為構成非法經營罪的指控，事實清楚,證據確實、充分，罪名成立，該院予以認定。在共同犯罪中，被告人黃某1起積極主要的作用，是主犯，應當按照其參與的全部犯罪處罰。被告人許某2和黃某3起次要或者輔助作用，是從犯，該院決定對其減輕處罰。被告人許某2、黃某3歸案后如實供述犯罪事實，具有悔罪表現，依法可以從輕處罰?？紤]對被告人許某2、黃某3適用緩刑不致再危害社會及對所居住社區(qū)造成重大不良影響，該院決定對其適用緩刑。對被告人黃某1依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人許某2依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款；對被告人黃某3依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款之規(guī)定，并經該院審判委員會討論決定，廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶湞江刑初字第72號刑事判決：一、被告人黃某1犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二Ｏ一三年九月七日起至二Ｏ一八年九月六日止。罰金限于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內向該院繳交，上繳國庫。）二、被告人許某2犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。三、被告人黃某3犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。被告人許某2、黃某3的緩刑考驗期限，均從判決確定之日起計算。罰金限于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內向該院繳交，上繳國庫。四、隨案移送的作案工具臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個等予以沒收上繳國庫。
再審請求情況
原審被告人黃某3向本院提出申訴稱，一、原審法院對本案申訴審查，沒有尊重事實和法律，駁回申訴理據不足。韶關市湞江區(qū)人民法院（2014）韶湞法刑申字第1號《駁回申訴通知書》，完全是在原審判決基礎上，未經認真審查認定事實和適用法律，對申訴請求直接駁回維持了一樁冤案判決。二、原審判決申訴人有罪沒有事實根據。1.申訴人是果源商店《煙草專賣零售許可證》的合法持有人，許可證號440×××269，果源商店具備煙草專賣品合法的零售經營資格，該店由申訴人兒子黃某1打理。申訴人退休后返聘回單位上班，下班后有時來店幫兒子守店，該行為不違法也不犯罪。申訴人不懂電腦，兒子、兒媳網絡銷售卷煙申訴人并不知情。2．原審法院評析：“關于黃某3是否參與網絡銷售問題，根據三名被告人的供述雖無法證實黃某3參與網上的實際交易操作過程，但是其參與了交易前期的收貨、后期的發(fā)貨等行為，且其是果源商店的零售許可證的實際持有人，其應該是對被告人黃某1和許某2的網上銷售卷煙的行為知情的”，原審法院上述評析是一種主觀推斷，一沒有證據證明申訴人參與了網絡交易，二沒有證據證明申訴人參與了交易前期的收貨、后期的發(fā)貨等行為，三沒有證據證明申訴人對兒子、兒媳網上銷售卷煙行為知情。定罪量刑應依據客觀證據，而不是依據主觀推斷。三、原審判決隨案移送的作案工具予以沒收認定事實不清。沒收的工具中，除果源商店工作的臺式電腦與煙草經營有關，其它手提電腦、銀行卡、U盤均為申訴人家私人財產，與煙草經營無關，予以沒收沒有事實和法律依據。四、原審有罪判決適用法律錯誤。1．網絡銷售煙草是現代煙商營銷的一種普遍手段，雖違犯了國家煙草專賣、網絡銷售管理的規(guī)定，屬于行政違法行為，不構成犯罪。2．煙草市場國家現仍延承計劃經濟年代的做法，對煙草行業(yè)實行專賣和行業(yè)壟斷。有證超范圍經營不具有明顯的社會危害性，沒有擾亂市場，反而打通了銷售渠道，調遺補缺、物盡所用，客觀上起到了合理調節(jié)市場、優(yōu)化資源配置的作用。煙草零售超范圍經營，本質上是違反了國家對煙草經營管理秩序，損害的是國家對煙草的壟斷利益，行為本質是行政違法。3．當危害社會的行為觸犯刑法時才構成犯罪。根據最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十九條第二款關于“違反國家煙革專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)?？勺C、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等四種無證經營煙革制品的達到法定犯罪數額的才能以非法經營罪定罪處罰”的規(guī)定，有罪的前提是無證經營，申訴人家果源商店是持有《煙草專賣零售許可證》經營的，而不是無證經營。4．2011年5月6日(2011)刑他字第21號《最高人民法院關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》答復：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理?！鄙暝V人果源商店煙草經營與李明華同一經營模式，韶關煙草零售商也全都是同一經營模式，李明華這樣做無罪，全韶關市仍至全中國煙草零售商這樣做無罪，唯獨申訴人家人這樣做有罪？5．人民法院李曉和最高人民檢察院陳國慶、韓耀元、王文利等人在兩高出臺《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之后，分別在《人民司法》和《人民檢察》發(fā)表了同名文章——《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》理解與適用，闡述了適用《解釋》第一條第五款規(guī)定，認為：“對有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按犯罪處理，給予行政處罰即可?！鄙鲜鲇^點代表了最高司法機關當前對此類案件不以犯罪論處的意見。6．最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》，對有煙草零售許可證又違規(guī)多次從事煙草批發(fā)業(yè)務的不宜按犯罪論處體現了新形勢下的法律精神。根據新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法的法律沖突原理，該司法解釋已替代了之前我國非法經營罪相關法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定。原審法院回避了“李明華案”司法解釋，仍然延用此前的法律及司法解釋規(guī)定，原審有罪判決明顯適用法律錯誤。7．原審判決無法體現法律面前人人平等的原則。煙草行業(yè)的國家壟斷和現有煙草經營行政管理模式，已難以滿足市場的客觀需求，為了生計的零售煙商則違反規(guī)定超范圍經營，這類現象已極為普遍。在整治類似行政違法行為中，全韶關市、縣萬余煙草零售商店都在同一模式下經營煙草都相安無事，而對申訴人及家人卻以犯罪論并處于重罰，有悖法律的公平、公正原則。綜上，申訴人認為，其對原審法院以非法經營罪對其及家人黃某1、許某2定罪量刑感到極為冤屈，請求：1.依法撤銷韶關市湞江區(qū)人民法院(2014)韶湞法刑初字第72號刑事判決及(2014)韶湞法刑申字第1號《駁回申訴通知書》；2.再審改判黃某3、黃某1、許某2無罪。
本院再審開庭審理中，黃某1稱，其對一審判決不服，其沒有觸犯刑法的相關法律規(guī)定，不應該被判刑，請求改判其無罪。
黃某1的辯護人謝斌提出如下辯護意見：1.對本案查明的黃某1利用網絡銷售香煙的事實不持異議。2.黃某1經營的果源商店持有《煙草專賣零售許可證》，其在沒有《煙草專賣批發(fā)許可證》的情況下，利用網絡批發(fā)香煙是有證超范圍違規(guī)經營行為。3.黃某1未經許可利用網絡違規(guī)銷售香煙與未經許可違規(guī)銷售香煙，兩者本質上沒有區(qū)別，均屬行政違法行為。網絡銷售只是一種營銷手段，違反的是國家對煙草網絡銷售行政管理秩序，而非犯罪構成客觀要件，將網絡批發(fā)銷售香煙的行政違法行為與其他批發(fā)銷售售香煙行政違法行為加以區(qū)別，并將網絡批發(fā)銷售香煙當作犯罪事實來認定沒有法律根據。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》給江蘇省高級人民法院的批復中，明確指出李明華行為“屬予超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理”的司法意見，黃某1與李明華煙草違規(guī)經營情形同出一轍，本案作出有罪判決為適用法律錯誤。5.在兩高解釋之前的我國《煙草專賣法》、《關于嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的通告》文件，雖然均有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之表述。但是，行政法規(guī)、規(guī)范性文件“追究刑事責任”表述不是直接的刑事法律規(guī)定，而是法律指引，定罪量刑依據的是刑事法律和司法解釋的具體明確規(guī)定，而不是直接以行政法、規(guī)范性文作為刑事判決的法律依據。6.公訴機關指出，李明華案件是煙草專賣超范圍經營的普通案件，而本案屬于網絡銷售香煙行為特殊案件應認定犯罪，該觀點明顯不能成立。兩高解釋和李明華案件司法解釋，并沒有將此類煙草專賣超范圍違規(guī)經營手段加以區(qū)分和分別定性。公訴機關認為網絡銷售香煙應作為特殊類型煙草專賣超范圍違規(guī)經營行為以犯罪論，一是對李明華案定性作出了擴大解釋，二是該認定沒有明確的法律規(guī)定。根據法無明文規(guī)定不為罪的“罪刑法定”原則，不能適用以廢除的原刑法“類推”制度來認定煙草網絡銷售超范圍違規(guī)經營行為就是犯罪。
許某2稱，其對一審判決不服，請求改判其無罪，其改判的理由與黃某3請求改判無罪的理由一致。
廣東省韶關市人民檢察院出庭檢察員提出如下意見：1.對本案的事實與證據不持異議。2.國家煙草專賣局于2009年6月以國煙專(2009)242號文下發(fā)《關于嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營煙草專賣品的通告》，該通告明確規(guī)定了禁止煙草零售商通過互聯網進行煙草交易。3.最高人民法院于2011年5月6日以(2011)刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》，該批復對于李明華一案的定性僅僅基于李明華實施的只是普通的批發(fā)業(yè)務，至于這個批發(fā)業(yè)務的范圍是否包括互聯網上的批發(fā)，批復就沒有具體的界定，而是就案論案。具體到本案，到底最高法的批復能否適用于本案，其認為，法無明確具體界定的不能作擴大解釋。正因為最高法的批復沒有涉及到互聯網的范圍，所以，批復就不適用于本案。綜上所述，對于原審三被告人通過互聯網進行煙草批發(fā)的行為的最終定性，請合議庭依法作出裁定。
本院查明
本院再審經審理查明，原審被告人黃某1與原審被告人黃某3系父子關系，黃某1與原審被告人許某2系夫妻關系。黃某1、許某2、黃某3共同經營果源商店（位于韶關市湞江區(qū)×××號鋪面）。該店由黃某3注冊登記，并于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》，許可范圍為卷煙、雪茄煙、罰沒國外煙草制品。但該店實際經營人為其兒子黃某1，許某2、黃某3協助黃某1管理和銷售。果源商店自2011年至2013年間先后九次因為未在當地煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨、無煙草專賣品準運證運輸卷煙的行為受到韶關市煙草專賣局給予的行政處罰。
被告人黃某1、許某2通過互聯網從事卷煙銷售業(yè)務和批發(fā)業(yè)務，銷售金額共計人民幣735590元，其中批發(fā)業(yè)務金額為487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人黃某1指使、被告人許某2協助，在淘寶網上開設網店銷售卷煙，通過“火山下雪××”和“司雨紛××”兩個旺旺號和QQ聊天軟件尋找和聯系買家，并通過173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”兩個支付寶賬戶與買家進行貨款結算，爾后通過德邦物流等物流公司先后多次將多種卷煙銷售給河北省邯鄲市的蘇某1、江蘇省南通市的邱某以及浙江省嘉善縣的何某。其中向蘇某1銷售卷煙的數額累計人民幣188267元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣153639元；向邱某銷售卷煙的數額累計人民幣308670元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣191280元；向何某銷售卷煙的數額累計人民幣238653元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計為人民幣142682元。
以上事實，有經一審當庭出示、辯論、質證等法庭調查程序查證屬實，一審予以確認并作為一審判決定案依據的原審被告人黃某1、許某2、黃某3的供述、證人蘇某1、蘇某2、邱某、何某等人的證言、戶籍材料、交易明細及截圖、扣押物品清單、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據等證據證實。
本院認為
本院再審認為，關于黃某3申訴提出其對黃某1、許某2通過網絡銷售卷煙并不知情，原審判決其有罪沒有事實根據的問題。經查，由于“司雨紛××”旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、路某、何某的交易記錄明細及截圖系從黃某1支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ導出，“火山下雪××”旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、何某的交易記錄明細及截圖系從許某2支付寶賬戶“18×××10”導出，且與買家進行貨款結算的兩個支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”亦系黃某1、許某2的支付寶賬戶，而黃某3雖供述其“定期核對進出貨單據，偶爾會送貨到貨運公司托運到買家指定地點”，但卻無相應證據證明黃某3明知其所送之貨系通過網絡進行銷售和批發(fā)的貨物，故黃某3提出的其對黃某1、許某2通過網絡銷售卷煙并不知情的意見，本院予以采納。原審認定黃某3參與網絡銷售和批發(fā)卷煙的事實不清、證據不足，本院予以糾正。
關于黃某1、許某2、黃某3是否構成非法經營罪的問題，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！币勒丈鲜鲆?guī)定，要依照刑法第二百二十五條的規(guī)定對非法經營煙草專賣品、情節(jié)嚴重的行為以非法經營罪定罪處罰，還須具備的條件之一是經營者無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明。本案中，黃某1、許某2在與黃某3共同經營由黃某3注冊登記、并于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》的果源商店的過程中，通過互聯網從事卷煙批發(fā)業(yè)務（批發(fā)業(yè)務金額為487601元），系持有煙草專賣零售許可證的。因此，黃某1、許某2不宜按照非法經營罪定罪處罰，黃某1、許某2不構成非法經營罪。因沒有確實充分的證據證明黃某3參與互聯網卷煙批發(fā)業(yè)務，且在持有煙草專賣零售許可證的情況下通過互聯網從事卷煙批發(fā)業(yè)務亦不宜按照非法經營罪定罪處罰，故黃某3不構成非法經營罪。隨案移送至一審法院的臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個、筆記本賬本1本，應依法予以返還。原審被告人黃某1及其辯護人、原審被告人許某2、黃某3提出的應當改判黃某1、許某2、黃某3無罪的意見，韶關市人民檢察院提出的請本院對原審被告人通過互聯網進行煙草批發(fā)行為的最終定性依法作出處理的意見，本院予以采納。本案中，黃某1、許某2通過互聯網從事卷煙批發(fā)業(yè)務的行為，是否屬于超范圍和地域經營的情形，是否應作相應處理，應由相關主管部門進行認定和處理。
綜上，原審被告人黃某1、許某2、黃某3的行為不構成犯罪。原審判決適用法律錯誤，應予撤銷。原審被告人黃某1及其辯護人、原審被告人許某2、黃某3提出的應當改判黃某1、許某2、黃某3無罪的意見有事實和法律依據，本院予以采納。案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條及《最高人民法院關于適用
再審裁判結果
一、撤銷廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院（2014）韶湞法刑初字第72號刑事判決。
二、原審被告人黃某1無罪。
三、原審被告人許某2無罪。
四、原審被告人黃某3無罪。
五、隨案移送至廣東省韶關市湞江區(qū)人民法院的臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個、筆記本賬本1本，依法予以返還。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長陳敏
審判員郭韶強
審判員王華明
裁判日期
二○一七年七月二十六日
