審理法院：福州市中級人民法院
案 號：（2016）閩01刑終177號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-04-14
審理經(jīng)過
福清市人民法院審理福清市人民檢察院指控原審被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙犯非法經(jīng)營罪一案，于2015年12月11日作出（2015）融刑初字第1153號刑事判決。原審被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審閱上訴狀，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審認(rèn)定：2014年2月份開始，被告人倪某某、林某甲、周某甲與同案人林某丙、周某丙、林某丁（均另案處理）違反國家生豬定點屠宰規(guī)定，在未取得生豬屠宰證和生豬定點屠宰標(biāo)志牌的情況下，合伙在福清市龍江街道倪埔村倪埔小學(xué)背后鐵路橋下河邊搭建簡易鐵質(zhì)房設(shè)立屠宰窩點私宰生豬。2014年12月份、2015年2月初，同案人林某丁、周某丙分別退出合伙。2015年2月10日左右的一天、2015年2月底的一天，被告人周某乙、林某乙先后入伙私宰生豬。2015年5月27日凌晨，福清市公安局與福清市農(nóng)業(yè)局執(zhí)法人員在上述窩點抓獲被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人，并當(dāng)場查扣已被屠宰生豬2頭（總凈重190公斤）以及屠宰生豬的作案工具等。
該生豬屠宰窩點屠宰的生豬系由被告人林某甲負(fù)責(zé)從福清市上逕鎮(zhèn)洋中村曾某某養(yǎng)豬場購買，各合伙人根據(jù)其實際分得豬肉重量各自出資、銷售、收益。該窩點平均每天宰殺生豬兩頭用于銷售，每頭生豬銷售利潤約人民幣300元。2014年2月份至2015年5月27日期間，被告人林某甲、倪某某、周某甲等人購買生豬800多頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣1394920元，私宰生豬銷售總金額約人民幣1634920元。其中：2015年2月10日至2015年5月27日期間即被告人周某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙等人購買生豬約180頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣350650元，私宰生豬銷售總金額約人民幣404650元；2015年2月底至2015年5月27日期間，被告人林某乙入伙后，被告人林某甲、倪某某、周某甲、周某乙、林某乙等人購買生豬約150頭用于私宰并銷售，共支付給曾某某人民幣289450元，私宰生豬肉銷售總金額約人民幣334450元。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，被告人倪某某、林某甲、周某甲違反國家規(guī)定，結(jié)伙共同私設(shè)生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售活動，銷售金額約人民幣1634920萬元，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人周某乙、林某乙違反國家規(guī)定，結(jié)伙共同私設(shè)生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售活動，其中被告人周某乙銷售金額約人民幣404650萬元，被告人林某乙銷售金額約人民幣334450元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可予以從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度，依照相關(guān)法律規(guī)定，判決：一、被告人倪某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。三、被告人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。四、被告人周某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。五、被告人林某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣二萬元。六、未隨案移送由公安機(jī)關(guān)從被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙及私宰點扣押到刀具、三輪車、摩托車等作案工具，予以沒收。七、繼續(xù)追繳被告人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙違法所得，予以沒收，上繳國庫。
二審答辯情況
上訴人倪某某、林某乙、林某甲及其辯護(hù)人訴辯稱：其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也不屬于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其并沒有私自開設(shè)屠宰場，那只是一個臨時屠宰窩棚。其和其他被告人之間屬于臨時合伙關(guān)系，并不共擔(dān)風(fēng)險，也不共享利潤，每個人自負(fù)盈虧，所以不屬于合伙經(jīng)營，每個人只需對每天自己分得銷售的金額負(fù)責(zé)，而不應(yīng)當(dāng)對所有人的全部銷售金額負(fù)責(zé)，其行為根本沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。一審認(rèn)定事實和適用法律錯誤，請求撤銷原判，對其宣告無罪。
上訴人周某甲訴稱，一審量刑過重，其主觀惡性極小，積極配合辦案，認(rèn)罪態(tài)度好。一審不應(yīng)以上訴人合伙銷售金額巨大為由認(rèn)定犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，有失公允。請求二審重新量刑。
上訴人周某乙訴稱，其沒有非法經(jīng)營的主觀故意，其行為社會危害性小，其是初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，愿意繳納罰金。其和其他同案人只是合作關(guān)系，對其應(yīng)以銷售總額的六分之一來作為量刑依據(jù)，而不應(yīng)以銷售總額作為量刑的依據(jù)。請求二審重新量刑。
本院查明
原審法院在判決中列明了認(rèn)定本案事實的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均已在一審開庭審理時當(dāng)庭質(zhì)證，本院對一審判決認(rèn)定的事實及所列證據(jù)予以確認(rèn)。在本院審理期間，各上訴人及其辯護(hù)人均未提出新的證據(jù)。
關(guān)于各上訴人及其辯護(hù)人提出的本案不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪，不應(yīng)以屠宰點總的銷售金額認(rèn)定為各上訴人的犯罪金額的訴辯意見，經(jīng)查，本案各上訴人雖有共同私設(shè)生豬屠宰場所并共同宰殺生豬的行為，但是，這種抱團(tuán)的行為目的還是為了降低各自的經(jīng)營成本，初衷是為了銷售可以分得的部分豬肉，豬肉是拿到各自的固定攤位上銷售，也是各有各的銷路，并對各自銷售的豬肉自負(fù)盈虧，不共擔(dān)風(fēng)險，也不共享利潤，個人并不從該屠宰場所抽成獲利，也不共同分贓，因此，各上訴人的行為不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪，認(rèn)定其非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額應(yīng)以個人所實際銷售的金額來認(rèn)定，故該訴辯意見本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙等人違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰場所，從事生豬屠宰、銷售經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中倪某某、林某甲、周某甲經(jīng)營數(shù)額各約人民幣20余萬元、獲利各約人民幣4萬元，被告人周某乙、林某乙經(jīng)營數(shù)額分別約為人民幣6萬余元、5萬余元、獲利各約人民幣1萬余元。上訴人倪某某、林某甲、周某甲、周某乙、林某乙到案后能如實供述犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。綜合本案的犯罪事實、性質(zhì)和情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第六十七條第三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷福建省福清市人民法院（2015）融刑初字第1153號刑事判決。
二、上訴人倪某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
三、上訴人林某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
四、上訴人周某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2018年2月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
五、上訴人周某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年7月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
六、上訴人林某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年5月28日起至2016年5月27日止。罰金限于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
七、公安機(jī)關(guān)扣押到的刀具、三輪車、摩托車等作案工具，予以沒收。
八、繼續(xù)追繳上訴人倪某某、林某甲、周某甲違法所得各四萬元人民幣、上訴人周某乙、林某乙違法所得各一萬元人民幣，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長林燕芳
代理審判員王奇峰
代理審判員李平盛
裁判日期
二〇一六年四月十四日
書記員
書記員陳明杰
