審理法院：菏澤市中級人民法院
案 號：（2017）魯17刑終532號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-02-02
審理經(jīng)過
山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院審理山東省菏澤市定陶區(qū)人民檢察院指控原審被告人高某1、高某2、高某3、王某4犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、被告人高某5犯非法經(jīng)營一案，于二Ｏ一七年是月十一日作出（2017）魯1727刑初78號刑事判決，原審被告人高某1、高某2不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定，2015年1月至2016年6月，被告人高某1、高某2、高某3、王某4、高某5違反國家法律規(guī)定，未經(jīng)許可，以販賣牟利為目的，通過支付寶收取下家貨款，然后告知上家發(fā)貨地址，并通過支付寶向上家匯款，采取直接由上家向下家發(fā)貨的方式。在網(wǎng)絡(luò)上向山東省菏澤市定陶區(qū)居民馬某、山東省臨沂市羅莊區(qū)居民張某1等人銷售卷煙，數(shù)額共計343925.9元。其中，被告人高某1參與經(jīng)營數(shù)額為343925.9元，被告人高某2參與經(jīng)營數(shù)額為321151.9元，被告人高某3參與經(jīng)營數(shù)額為159809.5元，被告人王某4參與經(jīng)營數(shù)額為94641.25元，被告人高某5參與經(jīng)營數(shù)額為61268元。經(jīng)山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢測，五名被告人銷售的香煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
另查明，五被告人于2016年6月2日被抓獲。被告人高某1于2016年6月3日至6月19日被定陶縣公安局指定監(jiān)視居住，應(yīng)予折抵刑期9日。
具體犯罪事實如下：
一、2015年1月1日至2016年6月1日，被告人高某1華飛工作室通過網(wǎng)絡(luò)，銷售卷煙數(shù)額共計343925.9元。
上述事實，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
高某1支付寶匯款明細證明,高某12015年2月1日至2016年6月1日向張某4、王某6、蔣某2、劉某4匯款428筆，共計1649430元，大部分為煙款，少部分為紅包錢和合作錢。
（二）證人證言
1.證人段某證言證明，2015年12月22日他在網(wǎng)上通過微信買過微信號“hfyy104”的人一次假煙，那個人微信內(nèi)有一張華飛煙草總倉的價格表，木盒和天下和白皮中華各一條，共計289元。
2.證人王某1證言證明，她是被告人高某1的妻子。2015年高某1賣煙時，她知道一些，她在網(wǎng)上查知道賣煙是犯法的，她給高某1說了。后來她知道高某1一直做賣煙的生意。臨沂市蘭山區(qū)趙岔河社區(qū)B2棟3單元801室是高某12014年冬天租的，她和高某1住。她名下的一輛Q7魯Ｑ×××××、一輛別克君越魯Ｑ×××××是高某1買的，放她名下了。兩輛車都是貸款買的，高某1出事后，貸款還不上，就把Q7賣掉了，君越還在家里。金河社區(qū)A5樓1904室是高某1出錢租的，是王某4簽的租賃合同。
（三）被告人高某1供述與辯解，他是2014年12月或2015年1月份開始賣煙的。在網(wǎng)上從上家“老煙鬼”、“李大叔”、“請叫我仲基哥”三人處買假煙，2015年4月份高某2轉(zhuǎn)業(yè)后沒活干，他就叫高某2跟著一起干煙生意，當時他的工作室在金河社區(qū)東區(qū)B2樓801室，高某2過來后，他們的生意開始好了，正好高某3在金河社區(qū)西區(qū)32號樓四單元601室也租了一個房子。在2015年夏天他和高某2就把工作室搬到了高某3租的房子里，后來高某3也不干代練了，也跟他們一起網(wǎng)上賣煙。2016年2月，他們把工作室搬到金河社區(qū)西A5樓1904室，租房子的錢和網(wǎng)費都是他交的，高某2屬于員工，負責(zé)辦理各項的事務(wù)；高某3也沒出資網(wǎng)紅，他屬于被高某2領(lǐng)導(dǎo)的人；高某5過來是給他開車的，過來一個月后購買網(wǎng)紅號有股份了；王某4、王某7跟他一樣，有自己的股份，給網(wǎng)紅號出資。
他賣的都是假冒高仿國煙，有四五十種，他們賣煙QQ的空間有價格表，里面的煙他們都賣。他們賣煙沒有煙草專賣許可證。
目前跟他一起賣煙的有高某2、王某7、王某4、高某5，趙某2（他是網(wǎng)紅，在華飛集團內(nèi)也有分紅），高某3在2015年中旬到2016年過完年跟著賣煙，目前已經(jīng)不做了。他們對外叫“華飛集團”。他們還有一些網(wǎng)絡(luò)紅人（YY上的）合作伙伴。
他們賣煙，有個工作室在臨沂市蘭山區(qū)金河社區(qū)西區(qū)A5樓1904戶，是他們租的房子，里面有四臺電腦，高某2、王某7、王某4、高某5他們就在這里負責(zé)賣煙，使用的工具主要是QQ、收款工具主要是支付寶、微信、QQ、財付通。
他的QQ號是由高某2來負責(zé)操作的。2015年主要是他自己的號賣煙，用網(wǎng)紅號號很少，在2016年王某7和王某4來了之后，才聯(lián)系網(wǎng)紅賣煙的。
他們沒租號前，高某2領(lǐng)他的QQ號的收入，高某3負責(zé)他的小號，主要收入靠他每天開給一百元錢的工資，還有小號的提成。
代理相當于微商，交了代理費以后，華飛總倉的所有產(chǎn)品都會打折銷售。他們負責(zé)對代理進行培訓(xùn)。代理費是在800至1200元之間，收取的代理費也不一定。
他的空間里有價格明細，賣煙最便宜的一般是7、80元，代理就是3、40元一條，他們最低賣一條，不成盒賣。
他們之間的支付寶會有賬務(wù)往來，相互之間會給對方轉(zhuǎn)分紅，匯總賬務(wù)的事情他們讓高某2干，他的賬戶大部分都是高某2給他轉(zhuǎn)的帳，高某2不在時，也可能是別人操作的。
他們幾個每天都給他匯報，說收了多少代理，賣了多少煙，他不清楚他們賣多少煙。
王某3是他的下一級代理，她是交了3000元的終極代理費，她用的支付寶130××××0624，她從2015年四五月份就跟著他賣煙，買了大概十來萬的香煙。
每天晚上23時許接單時他們分錢，具體分多少要看每個QQ號的銷售額，然后按照他之前交代的每個人在每個號內(nèi)的分成進行分錢。他購買東西都是用他的1@hfhl.net的支付寶賬號。他的支付寶交易明細都是他給上家匯煙款的交易明細，劉某4、蔣某2、王某6、張某4都是他上家使用的ID賬號。交易明細中顯示自2015年2月1日至2016年6月1日，共計匯款428筆，金額1649430元，稱大多數(shù)都是煙款，還有一少部分是給上家的紅包錢，還有包裝盒的錢。打火機、香水占很少比例，賣煙收入包括代理費占八成以上。
二、2015年4月17日至2016年6月1日，被告人高某1華飛工作室通過網(wǎng)絡(luò)，銷售卷煙，高某2參與數(shù)額共計321151.9元。
上述事實，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.高某2支付寶交易明細證明，高某2通過支付寶ID為2088912416993525在2015年4月17日至2016年6月1日交易10627筆，收款金額為2306634.99元。2015年4月18至2016年5月31日通過高某1、王某4、高某支付寶轉(zhuǎn)入高某22088912416993525支付寶138筆共計53643元。
2.高某2購買高仿手機、打火機交易明細證明，高某2通過支付寶購買高仿手機24375元、打火機102349.9元，共計126724.9元。
3.姚某支付寶交易明細證明，2015年6月16日至8月16日交易金額為6899.3，其中800元為代理費，18.5、4.8、10、42為支付打火機款，剩余金額5984元為購煙款。
4.王某2支付寶交易明細證明，2015年6月12日至2016年1月21日交易金額為6185，其中900元為代理費，65元為支付打火機款，剩余金額5220元為購煙款。
5.徐某支付寶交易明細證明，2015年7月27日至11月17日交易金額為4075，其中900元為代理費，剩余金額3175元為購煙款。
6.劉某1支付寶交易明細證明，2016年3月15日、4月8日與高某2支付寶交易兩次，金額6740元為購買香煙。
7.閆某支付寶交易明細證明，2015年4月14日至2016年3月13日與高某2使用的支付寶交易金額共計19646，其中1505元、1000元及500元為購買手機款，6.01、18.88、16.66是發(fā)的紅包，打火機200元、剩余金額16399.45元為購煙款。
2015年下半年購買50元左右的打火機三、四個，金額大約200多元。
8.胡某1支付寶交易明細證明，2015年6月16日至2016年5月26日與高某2使用的支付寶交易金額共計16080，其中900元為代理費，20多元為郵寄費，剩余金額15160元為購煙款。
9.李某1支付寶交易明細證明，2016年3月15日至5月27日與高某2使用的支付寶交易金額共計9943，其中1000元為代理費，剩余金額8943元為購煙款。
10.郭某支付寶交易明細證明，2015年11月10日至11月28日與高某2使用的支付寶交易金額共計4897元，均為購煙款。
11.尹某1支付寶交易明細證明，2015年8月24日至11月18日與高某2使用的支付寶交易金額共計7279元，均為購煙款。陳述有7、800代理費應(yīng)予扣除，剩余6479元為煙款。
12.畢某支付寶交易明細證明，2016年2月20日與高某2使用的支付寶交易金額170元購買香煙。
13.吳某支付寶交易明細證明，2016年4月19日至5月30日他與高某2使用的支付寶交易45筆，金額共計14893元，包括1000元的代理費，剩余13893元均為購煙款。
14.尹某2支付寶交易明細證明，2016年2月29日至4月26日他與高某2使用的支付寶交易19筆，金額共計7720元，均為購煙款。
15.王某3支付寶交易明細證明，交易明細中收款人劉某3、劉某5、高某2為王某3跟華飛集團交易煙款，2015年3月18日至2015年4月17日從劉某3處購買7390元，2015年3月5日至3月13日從劉某5處購買89元煙款，交代理費3000元，2015年4年18至2016年5月26日從高某2處購買，非法經(jīng)營煙款數(shù)額為105847元，其中有兩千元系購買打火機等物品應(yīng)予扣除，購煙數(shù)額為111326元。
16.馬某支付寶交易明細證明，馬某與高某2、劉某3（高某1購買支付寶）買煙交易情況，結(jié)合之后供述，其與劉某3交易21筆，金額5576元，其中800元為代理費，煙款5967元；與高某2交易83筆，金額26351元，其中2400元為手機，23951元為煙款。
17.黃某支付寶交易明細證明，2016年3月22日至5月23日他與高某2使用的支付寶交易29筆，金額共計5007元，其中第一筆1000元為代理費，剩余4007均為購煙款。
18.情況說明證明，偵查人員在依法調(diào)取高某1等人非法經(jīng)營案下家證言過程中，因黃某外出務(wù)工，無法見面，在征得本人同意后，偵查人員對其通話進行錄音。
19.尹某2與yy104-華飛聊天記錄證明，買家尹某2在華飛買煙時，華飛提供的支付寶賬號為1@hfhl.net,實名高某1。
（二）試聽資料
黃某通話錄音一份證明，偵查人員通過與其通話，其從高某2處購買煙款為4007元。
（三）證人證言
1.證人姚某證言證明，聯(lián)系賣給他煙的支付寶號是*翔45579828@qq.con。2015年5月31日他支付了800元的代理費。他的支付寶交易數(shù)據(jù)共計6899.3元，其中有18.5、10、42、44.8元都是買打火機的錢。
2.證人王某2證言證明，2015年6月份，她qq空間出現(xiàn)了QQ昵稱華飛商貿(mào)，QQ號為98×××56，宣傳賣煙，她老公抽煙，她就開始買煙。2015年6月12日支付了900元的代理費。通過支付寶數(shù)據(jù)，其中有65元買了一個打火機，剩余5220元為購煙款。
3.證人徐某證言證明，2015年7月份他開始在網(wǎng)上買煙，買的是精仿煙。賣煙的支付寶號是*翔455****@qq.con。2015年7月27日他通過支付寶交了900元代理費。支付寶數(shù)據(jù)顯示交易總額為4075元，除了900元，剩余都是購煙款。
4.證人劉某1證言明，2016年3月15日，他用支付寶支付給賣煙的支付寶號*翔45798284@qq.con3000元，買了8條軟中華煙、2條玉溪煙。2016年4月8日支付了3740元，買了8條軟中華煙、5條硬中華煙、4條玉溪煙。朋友說煙是假的，他沒有再買。
5.證人閆某證言證明，他的支付寶號是410×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,賣給他煙的支付寶號主要是一個叫高某2的，是455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，還有一個叫劉某3的。他是從2015年4月份開始在網(wǎng)上購買煙的，一直持續(xù)到2016年2月。他的支付寶數(shù)據(jù)顯示付款金額是19646元，其中有6.01元、18.88元、16.66元可能是他發(fā)的紅包，他買了50元左右的打火機三四個，大約200多元。通過高某2支付寶買了兩部手機，一個是1505元、一個是1500元（一次1000元、500元），剩余16399.45都是買煙款。他買的都是精仿煙。
6.證人胡某1證言證明，他從2015年6月，使用QQ聯(lián)系到華飛客服*翔455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ買煙，6月12日他通過支付寶支付了940元，其中900元是代理費，40元是買煙的錢。他對支付寶顯示的數(shù)據(jù)沒有異議，其中付款金額是16080元，有20多元是支付買煙的郵寄費，剩余的都是買煙款。
7.證人李某1證言證明，2016年三月至五月，他在華飛煙草買煙的，主要通過支付寶轉(zhuǎn)賬。交易明細顯示交易13筆共計9943元沒有異議，其中1000元為代理費，剩余都是他購買香煙的錢。
8.證人郭某證言證明，2015年11月份他在網(wǎng)上買過香煙。通過支付寶他向華飛集團匯款7筆4897元都是買煙的記錄，加上代理費800元，共計5697元。
9.證人尹某1證言證明，他買煙先聯(lián)系華飛，客服讓他給翔子的支付寶455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ打錢。他從2015年8月24日至2016年1月4日通過支付寶向高某2轉(zhuǎn)賬30筆共7279元，其中有七八百元的代理費，剩余6479元是煙款。
10.證人吳某證言證明，2016年4月他聽同事說網(wǎng)上有個叫華飛的，煙賣得很便宜。他就加入了98×××56QQ號，開始在網(wǎng)上買煙。通過支付寶數(shù)據(jù)顯示他匯款45筆共計14893元，其中有1000元是他交的代理費，剩余13893元都是他支付買煙的錢。
11.證人尹某2證言證明，2016年2月他在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一個網(wǎng)紅號發(fā)布賣煙信息，當時MC小月告訴他是精仿的煙，華飛的客服通過MC小月加了他的QQ，然后他就開始通過華飛聯(lián)系買煙。2016年2月29日至4月26日他向高某2支付寶轉(zhuǎn)賬19筆共計7720元，都是他買煙的記錄。
12.證人王某3證言證明，2017年七八月份，她在網(wǎng)上看到一個QQ號說是要招代理做香煙銷售，她加為好友，交了三千元的代理費，做了華飛的終極代理。從那里買煙五五折，后來五折，然后她從大飛那里得到一張價格表。她把賣煙的信息發(fā)到空間內(nèi)，有人聯(lián)系她，要什么煙，她就把價格發(fā)過去，然后把錢轉(zhuǎn)給她。她收到錢后再把貨款打到大飛支付寶455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,然后通過QQ把聯(lián)系地址發(fā)給大飛，大飛給她一個物流單據(jù)號，第二天下午就能查到了，就證明發(fā)貨了。她從大飛那里買了九萬多元的煙，賣了十來萬，賣的都是高仿煙。她還從大飛那里買過一些打火機，價格一般20元，買了一兩千元。ID2088412647575832的支付寶是她跟大飛買賣煙用的。她對支付顯示數(shù)據(jù)沒有異議，2014年11月至2016年6月5日交易977筆，交易數(shù)額為105847元。
13.證人張某1證言證明，高某1有好幾QQ群，高某1把她拉進來做群管理員，負責(zé)接待和培訓(xùn)新代理，高某1每天給她100元工資。她從2015年3月14日到2015年8月12日跟著高某1賣煙了，后來知道是違法的，就不干了。高某1有多個支付寶賬號賣煙，其中她從2015年3月18日至4月13日從劉某3支付寶處買煙5034元，2015年3月7日至14日從劉某5處買煙1007元，2015年4月17日至12月31日從高某2處買了21536元。
14.證人馬某證明，2015年5月她通過QQ聯(lián)系上一個發(fā)布賣煙信息的人，叫“大飛YY104”，看到對方是賣高仿煙的，她想掙點錢，就跟那個人聯(lián)系。對方讓她交800元的代理費，讓她加入了一個QQ群，她才知道那些人都是代理香煙的。她買賣煙用的支付寶號為159××××0388，QQ號是38×××28。她給大飛的兩個賬號匯過款，一個是455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，一個是472×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2015年3月16日至2015年9月21日她的支付寶交易104筆金額為31927元，其中有2400元是她買的兩個蘋果高仿手機款，2015年9月15日購買了30條九五之尊花了5000元。
15.證人白某證言證明，他的淘寶店鋪名叫盛宇煙具店，賣打火機。有個叫華飛集團的人，后來知道那個人叫高某2。說從他那里大量購買打火機，然后對方就用另外一個支付寶號152××××9326，在他店里購買了二十多個打火機。然后他按照對方給的地址信息逐個發(fā)快遞，后來他就開始每天下午從他店里買打火機，然后他按照給的地址發(fā)貨，一直持續(xù)到了2016年6月1日。期間他看過對方QQ12×××22的空間內(nèi)說買香煙送打火機，空間有很多賣香煙的圖片和廣告。
通過支付寶交易明細，高某3的支付寶579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在2015年6月26日至2016年3月20日向他支付寶匯款252筆共計29301元，高某2的支付寶455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在2016年5月6日至2016年6月25日給他支付寶匯款40筆共計9856元，二人共計39157，都是給他匯款買打火機的錢。
16.證人胡某2證言證明，她在淘寶經(jīng)營一家琴琴煙具批發(fā)，使用的是她母親張某5的身份信息注冊的，支付寶賬號是134××××6292，也是她母親張某5的身份信息注冊的。
2015年至2016年有個叫什么斐的，與她聯(lián)系說要購買打火機作為贈品，說量大，讓她給優(yōu)惠點。后來對方在她那里買過一次手機支架說自己用，收貨地址是山東，她才知道對方是山東的。
從2015年夏天一天能買幾單，賣了八九個月，也就一兩萬元。通過支付寶數(shù)據(jù)，在2015年6月26日至2016年3月20日向她匯款164筆12193元，是他們之間的交易。由于他們經(jīng)常在她那里購買打火機，他們就不在她的淘寶下單了，改成每天下午給她的支付寶直接打款，然后告訴她地址，她收到錢后就按照地址發(fā)貨。
17.證人蔣某證言證明，他在網(wǎng)絡(luò)上賣網(wǎng)絡(luò)賬號，有個叫大飛的人就要買他手里的4878893QQ號。他們約定以五萬三千元的價格成交，對方總共用了455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、1@hfhl.net,572×××＠ｑｑ.ｃｏｍ三個支付寶號給他打的錢。
（四）被告人高某2供述與辯解證明,他從2015年4月份加入高某1的華飛集團工作室，開始在網(wǎng)上代高某1銷售假煙，從中賺取利潤。在整個工作室內(nèi)他負責(zé)高某5、高某3、王某4等人每天銷售假煙賬目匯總，把當天買家的聯(lián)系方式匯總后通過QQ發(fā)給上家，并把需要買煙的貨款和高某1的利潤分成通過微信和支付寶打給高某1；他并參與在租賃網(wǎng)絡(luò)紅人的QQ空間內(nèi)打宣傳假煙的廣告，招收終極代理、鉆石代理、散戶等銷售假煙、收取代理費、參與分紅。
主要用他的支付寶455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收煙款，除此之外華飛收煙款的支付寶號還有317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（王某4）、374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（高某）、579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（高某3）、還用過高某的微信號，不過用的時間很短，他記不清楚了。高某1的支付寶號1@hfhl.net、微信號×××不直接收煙款，都是每天結(jié)算賬后微信方面的款項再打到那倆個號內(nèi)。他每天從455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ里將他的分成和利潤轉(zhuǎn)到他的生活支付寶152××××9326內(nèi)，他微信里的錢全部轉(zhuǎn)給高某1，利潤從他支付寶內(nèi)扣，455×××＠ｑｑ.ｃｏｍ綁定的是他的一張工商銀行卡（卡號62×××93）和農(nóng)業(yè)銀行卡（62×××79），其中工商銀行是賣煙用卡，主要存高某1的網(wǎng)紅合作費。他沒有很大的下家，都是些小代理和散戶。
他們在網(wǎng)上除了賣煙外，賣過高仿手機、紅酒，但銷量非常小，搞了一段時間就不賣了。他們空間內(nèi)的打火機、香水一類的物品，當禮品送給買煙的客戶，或者搞活動送給客戶。香水是從阿里巴巴進貨的，打火機是從淘寶買的。
根據(jù)高某2支付寶數(shù)據(jù)，剔除團伙之間的轉(zhuǎn)賬，華飛售煙支付寶在2015年4月17日至2016年6月1日銷售10627筆，共計2306634元，他沒有異議，不過里面還有賣煙的其他收入，而且他的支付寶號是作為華飛的主號使用，是替華飛和高某1賣的，他只掙個工資錢，到了2016年3月份才有些分紅收入，買煙收入占六七成，其余三成是其他收入。
三、2015年10月14日至2016年3月7日，被告人高某1華飛工作室通過網(wǎng)絡(luò)，銷售卷煙，高某3參與數(shù)額共計159809.5元。
上述事實，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
（一）書證
1.高某3支付寶交易明細證明，被告人高某3支付寶賬號20×××50顯示于2015年10月14日至2016年3月6日，共交易988筆，共收受款項232739.3元。
2.尹某3支付寶交易明細證明，他使用2088102368398916支付寶號于2015年11月25日至12月18日共交易7次，共計1038元。
（二）證人證言
1.證人尹某3證言證明，他通過QQ聯(lián)系在網(wǎng)上買煙。他的支付寶號是ｙｉｎ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｎ，通過支付寶付款，顯示共交易七次，交易金額為1038元。
2.證人張某2證言證明，他聯(lián)系的賣煙支付寶號為高某3579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2016年4月5日他支付了1000元代理費，2016年6月12日他匯給大飛105元，買了一條芙蓉王煙。
（三）被告人高某3供述與辯解證明，他從2015年10月份加入高某1的華飛集團工作室，開始在網(wǎng)上利用QQ代高某1銷售假煙。他去的時候高某2、高某1在，王某4是在2016年初加入的，王某7比王某4晚一個月左右，高某5最晚。高某1屬于老板，負責(zé)處理各種事務(wù)，給他們發(fā)號施令。高某2、高某5和他都是員工，領(lǐng)工資。后來他們把工作室搬到1904室，高某5、高某2開始租賃網(wǎng)紅號，王某4也租賃網(wǎng)紅號，銷售香煙。他在工作室負責(zé)賣煙并做客服，發(fā)QQ廣告賣煙信息、整理物流單據(jù)，2016年1月至3月期間還負責(zé)匯總賬務(wù)。
他們的經(jīng)營模式是通過租賃網(wǎng)紅QQ號，在上面宣傳，有人詢問香煙價格等，他們就告訴對方加每個人的客服QQ號，引導(dǎo)過來買煙。他們主要通過支付寶讓買煙者打款，后他們核實買煙人收貨地址，然后給買煙人發(fā)一個空物流單號。到晚上十二點前開始結(jié)單，每人算出自己賣多少，他把總數(shù)報給高某2，算出他們每個人的利息。然后他把高某1的分紅和煙款轉(zhuǎn)給高某2的支付寶，再把他的工資和分紅轉(zhuǎn)到自己的支付寶。高某2把高某1的分紅和煙款打給高某1，高某1再給上家，上家聯(lián)系物流發(fā)貨。他和高某2、高某1都跟上家聯(lián)系過，他和高某2負責(zé)給上家發(fā)送買家地址，高某1負責(zé)打款等事務(wù)。
他的下家都是些散戶，一般通過他交代理費后，他就把買家引到98×××56號，就不經(jīng)過他了。他沒出資過網(wǎng)紅號，他操作的號利潤都是大飛的。他們主要通過支付寶收款，他的支付寶賬號579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（ID為20×××50）顯示2015年10月14日至2016年3月6日共交易988次，收受款項232739.3元，其中九成左右都是他賣的煙款，其他少可能是賣打火機、花、腰帶等款，也有部分代理費收入。他沒出錢參與分紅，平均一個月掙三四千元保底工資。他于2016年3月7日離開了，將自己的支付寶賬號579×××＠ｑｑ.ｃｏｍ留給大飛了，誰用的他不清楚。
四、2016年2月20日至2016年6月1日，被告人高某1華飛工作室通過網(wǎng)絡(luò)，銷售卷煙，王某4參與數(shù)額共計94641.25元。
上述事實，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
1.王某4支付寶收款明細證明，2016年2月20日至6月1日，被告人王某4支付寶ID為2088802328972519共交易820筆，交易金額197730.09元。
2.尹某4支付寶交易明細證明，尹某4于2016年5月7日至5月30日共交易5次，交易金額為805元用于購買香煙。
3.張某3支付寶交易明細證明，張某3于2016年3月3日至3月11日共交易4次，交易金額為3927元用于購買香煙。
4.畢某支付寶交易明細證明，畢某于2016年2月20日至3月5日共交易19次，交易金額為3184.5元用于購買香煙。
5.曲某支付寶交易明細證明，曲某于2016年5月6日、5月31日先后交易兩次，交易金額為316元用于購買香煙。
6.余某支付寶交易明細證明，余某于2016年5月27日交易金額為240元用于購買香煙。
7.李某2支付寶交易明細證明，李某2于2016年4月17日至5月22日共交易6次，交易金額為4040元用于購買香煙。
8.常某支付寶交易明細證明，常某于2016年4月20日至5月23日共交易6次，交易金額為1250元用于購買香煙。
9.葉某支付寶交易明細證明，葉某于2016年4月6日至5月15日交易4次，交易金額為2610元用于購買香煙。
10.劉某2支付寶交易明細證明，劉某2于2016年4月21日至28日交易4次，交易金額為1280元用于購買香煙。
（二）證人證言
1.證人趙某證言證明，她是被告人王某4的妻子，她的支付寶ID為2088702860892990，平時都是王某4使用該支付寶賬號買賣煙，她沒有參與，對此不知情。
2.證人尹某4證言證明，2016年5月他在QQ空間發(fā)現(xiàn)MC麻木宣傳號賣煙，后加了廣告上的QQ號，賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年5月7日交了1000元的代理費，后來五次買了805元的煙自己吸，都是高仿煙。
3.證人張某3證言證明，2016年2月他在QQ空間發(fā)現(xiàn)MC六月宣傳賣煙廣告，他就加了廣告上的QQ號。聯(lián)系賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年3月1日交了900元代理費，后來買了3927元的煙自己抽。
4.證人畢某證言證明，2016年2月他在QQ空間發(fā)現(xiàn)MC六月宣傳賣煙廣告，他就加了廣告上的QQ號。聯(lián)系賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年2月24日交了700元代理費，他認可支付寶上的數(shù)據(jù)，是他用來買煙了。
5.證人曲某證言證明，2016年4月底他在QQ空間發(fā)現(xiàn)MC麻木宣傳賣煙廣告，他就加了廣告上的QQ號。聯(lián)系賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年5月6日支付120元買了一條黃鶴樓煙，2016年5月10日交了1000元代理費，對方說以后拿煙便宜。2016年5月31日他支付196元買了兩條黃鶴樓煙。都自己吸了，是高仿煙。
6.證人余某證言證明，聯(lián)系賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年5月27日支付了240元購買了一條軟包中華煙。2016年6月2日又支付了1000元代理費。
7.證人李某2證言證明，2016年4月有個QQ昵稱第一Q-總倉的QQ號主動加他，然后就向他推銷煙，說是特別真的高仿煙，便宜。聯(lián)系賣煙的支付寶為初辰（*震震）317**@qq.com的賬號。他在2016年4月13日交了1000元代理費，2016年4月17日起就開始買煙。他認可支付寶交易數(shù)據(jù)，共花4040元買煙自己抽。
8.證人常某證言證明，2016年4月一個有名氣YY網(wǎng)紅MC白浩在他的QQ空間內(nèi)發(fā)了一些賣煙的信息和廣告，說是可以從華飛煙草買各種高仿煙。然后他就開始在華飛買煙，前后買了兩條香煙，還叫了1000元代理費。他支付寶明細顯示共打款6筆共計1250元，都是他向華飛買煙的轉(zhuǎn)賬記錄。后來他知道是違法的就沒接著做。
9.證人呂某證言證明，他不認識王某4，因為租賃會所，他支付了1100元的租賃費。
10.證人汲某證言證明，她是新天地房產(chǎn)公司工作人員。房東把金河社區(qū)西區(qū)A5樓1904室的租賃信息放他們公司了。2016年初，來了個兩個租賃人，都二十多歲，一個稍胖，個子不高，一個叫什么震震的。租賃一年，租金一萬，先交了半年的錢，保證金500元。直到半年快到期時，來了一男一女說不租了。
11.證人葉某證言證明，2016年4月他在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)有賣低價香煙的，他加了對方的QQ，對方說是免稅香煙，價格便宜很多。2016年4月6日至5月15日，他向賬號為317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付寶打款四次共計2610元用于購買香煙。對方贈送給他一個ZIPPO打火機。
12.證人劉某2證言證明，2016年4月他在網(wǎng)上找到一家賣煙的QQ。因為他的店鋪開業(yè)，需要準備煙，網(wǎng)上便宜。于2016年4月21日至2016年4月28日，他向支付寶317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ買了三次煙，匯煙款四次共計1280元。
（三）被告人王某4供述與辯解證明，2016年初，他加入“華飛集團”，高某3在他去了半個月或一個月就走了。他、高某2、王某7、高某3、高某5幾個在工作室里負責(zé)賣煙并做好客服，整理物流單，高某1是總管，負責(zé)聯(lián)系上家并匯貨款，還有找網(wǎng)紅合作。高某2還負責(zé)每晚整理當天的賬務(wù)，將當天買家的地址匯總后通過QQ發(fā)給上家，并把貨款和高某1當天的利潤分成通過微信和支付寶打給高某1，然后由他將貨款打給上家，高某1負責(zé)給買家匯款，找網(wǎng)紅合作這一系列事務(wù)。
高某1是老板，他建立了一個管理群，通過群給他們發(fā)號施令。高某5、高某3、高某2是員工，領(lǐng)工資和分紅，基本上全天候的在工作室里賣煙，高某1一般不經(jīng)常在工作室。
剛開始時是在高某1租賃的金河社區(qū)，后來去了高某3租的了金河社區(qū)西區(qū)601室。2016年2月份時他們又搬到了高某1租的金河社區(qū)A5樓1904室，房子是用他的身份證租的，高某1付的租金。
他們通過網(wǎng)絡(luò)賣煙，主要在大飛的QQ空間和網(wǎng)紅QQ空間內(nèi)宣傳，如果有人買煙就會聯(lián)系他們，再將買家引到他們各自的QQ號，通過支付寶付款。他們賣的都是高仿的香煙，他們沒有煙草專賣的許可證。他們不存儲煙，在他們工作室查扣的香煙是他們的樣品，試抽的。他們除了經(jīng)營高仿煙外，還賣打火機、手機、葡萄酒、香水、腰帶、錢包等，也是通過網(wǎng)絡(luò)賣，通過支付寶收錢。他們賣煙還收代理費，從800到1200元不等，也有3、400元的。他們用各自的支付寶號，不存在混用。他主要通過317×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付寶賬號收取煙款。他的支付寶顯示共計交易820筆197730元。除了賣煙的收入以外還有一些代理費、打火機收入，不過大部分都是賣煙的收入，賣煙收入占支付寶的銷售收入的八成左右。
五、2016年4月11日至2016年6月1日，被告人高某1華飛工作室通過網(wǎng)絡(luò)，銷售卷煙，高某5參與數(shù)額共計61268元。
上述事實，有經(jīng)原庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：
1.高某支付寶交易明細證明，被告人高某5使用高某3哥哥（高某）支付寶收取煙款，2016年4月11日至6月1日，共交易309筆，交易金額共計84231元。
2.情況說明證明，因被告人高某1下家河南新野縣居民王某8外出務(wù)工，無法與偵查人員見面，在征得其同意后，偵查人員對通話進行錄音。
3.王某8支付寶交易明細證明，2016年3月8日至6月1日王某8與高某5（高某）使用的支付寶交易煙款18筆，共計8347元。
4.胡某3支付寶交易明細證明，2016年3月20日至2016年5月24日胡某3與高某5（高某）使用的支付寶煙款交易煙款24筆，共計3728.75元。
5.李某3支付寶交易明細證明，2016年5月28日李某3向高某5使用的高某支付寶賬號轉(zhuǎn)賬1200元，系代理費。
6.李某3手機截圖照片證明，李某3成為華飛集團代理，華飛客服總號為79×××99，趙某2總倉支付寶號為374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(高某)。
7.調(diào)取證據(jù)清單、買家伍某手機截圖證明，2016年3月9日至5月26日，伍某通過支付寶賬號187××××3674分六次向高某支付寶374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ轉(zhuǎn)賬共計2198元，均為煙款。
8.李某4支付高某1集團煙款明細證明，2015年4月23日至2016年3月25日李某4從高某2處支付煙款13820.7元，從高某3處支付煙款23544元，從高某1處購進煙款5189元，共計42553.7元，該錢款中扣除有1000元打火機錢，煙款為41553.7元。
9.李某4賣煙交易明細證明，2015年4月23日至2016年3月17日李某4賣煙收入54185元。
（二）視聽資料
證人王某4通話錄音一份證明，證人王某4于2016年4月11日之后在華飛集團購買香煙，共計4877元。
（三）證人證言
1.證人胡某3證言證明，2016年3月20日至5月24日他從華飛集團購買煙，向支付寶號374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ匯款24筆共3728.75元，另贈送他一個車鑰匙創(chuàng)意打火機。
2.證人伍某證言證明，他通過支付寶向高某5賬號（高某）轉(zhuǎn)賬，在2016年3月9日至5月26日期間購買香煙共計2198元。
3.證人李某3證言證明，她通過支付寶支付了1200元代理費成為華飛集團的代理，后聯(lián)系買煙時華飛集團的人被抓了。
4.證人李某4證言證明，2015年4月他看到高某1QQ空間發(fā)了一些賣煙的信息，對外叫“華飛集團”或“華飛煙草總倉”。他就開始在高某1處買煙，通過支付寶打錢，把買家地址發(fā)給高某1，他們安排發(fā)貨。他在2015年4月23日至2016年3月25日給高某1、高某2、高某3支付寶轉(zhuǎn)賬272筆共計43388元。他從高某1處買過一些打火機，大概有一千元，主要是煙。
（四）被告人高某5供述與辯解證明,2016年3月6日他加入華飛集團。高某1屬于老板，他和高某2、高某3、王某4負責(zé)賣煙，做客服，發(fā)QQ廣告，賣煙信息、整理物流單據(jù)，高某2還負責(zé)匯總賬目，高某1。剛開始做高某1的司機，還用QQ79×××99培訓(xùn)代理，他去了沒幾天高某3就走了。經(jīng)營模式是他們通過租賃網(wǎng)紅的QQ，直接操作網(wǎng)紅號發(fā)布他們賣煙的廣告，有人問香煙的價格，他們就告訴對方加他們的客服QQ號，把對方引導(dǎo)到他們的客服QQ號上進行賣煙。他們主要通過支付寶讓買煙的人打款，他們核實后，向買煙人要收貨地址，然后他們給買煙人一個空物流單據(jù)號。晚上十二點前開始結(jié)單，計算出每人賣出多少，把自己的利潤扣出來，把剩余貨款還有物流單匯總給高某2，高某2再匯總給高某1。高某2負責(zé)給上家發(fā)送買家地址，高某1負責(zé)給上家打款。高某2轉(zhuǎn)給他的錢是分紅和工資。他們用自己的收入租賃網(wǎng)紅。網(wǎng)紅MC海濤他和高某1、王某7平均出資、分紅；MC白浩、MC九局、MC趙某2都是高某1出百分之四十，他、王某7、高某2、王某4每人出百分之十五，分紅按出資比例。MC麻木是高某1、王某4、王某7租的。MC六月是王某4、高某1租的。MC暴徒是高某1自己租的。他們都是自己賣自己的，每人一臺電腦，只登陸一個QQ號。誰負責(zé)的網(wǎng)紅號誰先提10%，剩余的錢按出資比例分。他們賣的都是高仿煙，有中華、玉溪、蘇煙、利群、黃鶴樓、南京95等，他們沒有煙草專賣許可證。他們還經(jīng)營紅酒、高仿手機、電棍、香水、打火機、腰帶各種小飾品。他們沒有儲存煙的倉庫，不經(jīng)手煙，上家直接發(fā)貨。他們工作室被公安機關(guān)查封的香煙都是上家發(fā)來的樣品。
2016年4月11日至6月1日期間，以網(wǎng)上交易的方式銷售假煙，他們之間的支付寶賬號不存在混用情況。他自己負責(zé)的374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ銷售香煙共計309筆，數(shù)額84231元，其中有代理費、買煙款、打火機的錢，煙款占八九成。他的132×××＠ｑｑ.ｃｏｍ號被高某2接走收過MC農(nóng)民的煙款。
本院查明
此外，公訴機關(guān)還向法庭出示了相關(guān)綜合證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以確認。
（一）物證
1.被扣押的33種香煙，證明定陶縣公安局在被告人工作室扣押中華（硬、軟）、芙蓉王、黃金葉、南京、蘇煙、利群、云煙等若干盒，均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2.手機12部證明，對被告人買賣香煙使用白色蘋果6PLUS手機、黑色小米2S手機、金色蘋果6手機、蘋果6S手機、三星翻蓋手機、黑色直板諾基亞手機、VIVO手機、白色蘋果5手機、白色蘋果4手機各1部、白色蘋果6手機3部進行了扣押。
3.銀行卡19張證明，對被告人買賣香煙使用的銀行卡若干張進行扣押。
4.電腦主機7個、金融POS終端1個、計算器3個、手提電腦1個證明，對被告人買賣香煙使用的電腦及相關(guān)設(shè)備進行了扣押。
（二）書證
1.受案登記表、立案決定書證明，定陶區(qū)煙草局工作人員報案稱在2015年9月25日對家住定陶區(qū)馬紀莊村馬某網(wǎng)絡(luò)販煙一事調(diào)查時發(fā)現(xiàn)高某1等人通過網(wǎng)絡(luò)非法買賣香煙。定陶縣公安局于2016年1月6日立案偵查。
2.戶籍信息證明，五被告人自然身份情況。被告人高某11989年10月8日出生，被告人高某21991年1月10日出生，被告人高某51990年6月22日出生，被告人高某31989年4月9日出生，被告人王某41989年11月23日出生。經(jīng)查詢，五被告人均無違法犯罪前科。
3.抓獲經(jīng)過證明，2016年6月2日13時許，定陶縣公安局民警在山東省臨沂市蘭山區(qū)李官鎮(zhèn)許家莊子村將被告人高某1、高某5抓獲，后又在蘭山區(qū)金河社區(qū)將高某3、王某4、高某2抓獲。
4.山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告證明，經(jīng)檢驗，從被告人高某1處查獲的南京（九五）、黃鶴樓、玉溪、中華（軟）、中華（硬）、芙蓉王（硬）、中華（白包）香煙均屬于假冒注冊商標且偽劣卷煙。
5.廣東省東莞市韻達快遞鳳崗公司物流明細證明，2016年3月21日至3月28日通過韻達快遞廣東東莞鳳崗鳳凰城公司郵寄香煙若干條。根據(jù)物流單據(jù)有部分查實下家胡某3、黃某、尹某2。
6.調(diào)取證據(jù)清單證明，調(diào)取支付寶提供光盤2張，其他光盤4張，高某1等人支付寶賬號、身份信息，支付寶往來明細。
7.用戶名為yy104-大飛（高某1）空間信息截圖證明，高某1空間中華飛煙草總倉銷售香煙及價格表。
8.高某2手機轉(zhuǎn)賬截圖證明，王某3、馬某等人通過微信向其轉(zhuǎn)賬60、200、280元不等。
9.互聯(lián)網(wǎng)QQ空間中提取的部分下家賣煙地址匯總證明，高某1空間內(nèi)部分客戶買煙交易發(fā)貨地址，有黑龍江省、浙江省、河北省、山西省等地。
10.用戶信息證明，被告人高某1、高某5、高某2、王某4、高某3及高某、劉某3、劉某5、王某3、張某1等人及上家蔣某2、張某4、魏某等支付寶ID及銀行開戶信息。
11.支付寶注冊賬號證明，被告人高某1、高某2、高某3及馬某、網(wǎng)紅馬越、唐銘等注冊支付寶賬號明細。
12.發(fā)還清單證明，2016年6月15日定陶縣公安局將非涉案招商銀行、中國民生銀行、平安銀行、交通銀行、中信銀行、中國光大銀行銀行卡各一張共計六張退還給高某2（高某5之父）、
13.劉某5注冊信息證明，用戶名為劉某5，注冊兩個支付寶賬號ID號為2088812525880735的支付寶為高某1等人使用。
14.華飛聊天記錄證明，2016年5月14日，4878893（華飛-小面條工作室）與10068574（淺墨淡然）聊天記錄，淺墨淡然通過支付寶轉(zhuǎn)給華飛客服（*翔）480元購買木盒九五，煙通過中通發(fā)貨。2016年6月1日，390401544（慣）與787166999（yy104-華飛）聊天記錄，通過高某2支付寶付款330元購買一條玉溪尚善、一條玉溪和諧，通過韻達快遞發(fā)貨。2016年4月30日，1014690705（不如她心）與931049999（第一Q商-總倉）聊天記錄，通過王某4支付寶付款210元購買一條九五自尊，通過申通發(fā)貨。
15.華飛聊天記錄證明，79×××99（華飛客服總號）與1287271354（5.2BH代理588）聊天信息證實華飛招收代理賣煙，并提供語音教學(xué)。
16.華飛集團內(nèi)部聊天記錄證明，大飛不會飛（5729737）高某1通過華飛管理群（562773）向高某2、王某4、高某5、高某3、王某7關(guān)于售煙廣告編輯、代理費收取及銷售模式、及網(wǎng)紅號分配發(fā)號施令，并詢問銷售情況。
（三）辨認、搜查等筆錄
1.辨認筆錄證明，被告人高某1準確辨認出王某7。
2.搜查筆錄附扣押清單、扣押物證照片搜查視頻光盤證明，2016年6月2日定陶縣公安局民警對被告人高某1等人工作室依法進行搜查，對涉案香煙15.2條及0.3盒、被告人使用的白色蘋果6PLUS手機、黑色小米2S手機、金色蘋果6手機、蘋果6S手機、三星翻蓋手機、黑色直板諾基亞手機、VIVO手機、白色蘋果5手機、白色蘋果4手機各1部、白色蘋果6手機3部、電腦主機3臺及銀行卡、身份證、錢包、汽車等物品予以進行扣押。
（四）電子證據(jù)
電子物證檢查工作記錄附提取電子證據(jù)清單、封存電子證據(jù)清單、勘驗檢查照片記錄表、原始物證使用記錄光盤2張證明，定陶縣公安局網(wǎng)安大隊于2016年9月27日9時30分至29日18時對涉案手機數(shù)據(jù)進行提?。?016年10月6日8時30分至22時對電腦硬盤進行提取。將相關(guān)電子數(shù)據(jù)進行提取并導(dǎo)出，制作光盤2張。
（五）證人證言
1.證人劉某5艷證言證明，她姐姐叫劉某5，10年前她姐姐劉某5的身份證丟失了。劉某5只用手機號151××××3509注冊了一個支付寶號。另一個不是她姐姐使用的，也不是她姐姐注冊的。
2.證人劉某3證言證明，她是被告人高某1的表妹。182××××5557的支付寶是她注冊的，剛開始只是她一個人使用，大約在2015年3月份，高某1給她借支付寶用用，她也沒有問高某1用支付寶做什么。高某1被公安機關(guān)帶走后才知道是買賣煙了。
3.證人高某證言證明，374×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是他借給高某3的支付寶賬號，不是他注冊的，是高某3借他的身份證注冊的。該賬號用途和使用人他不知情。
4.證人王某5證言證明，2016年1月開始他在廣東東莞市鳳崗鎮(zhèn)鳳凰城韻達快遞公司工作。2016年3月中旬，有一名男子給他電話說要寄東西，包裝好了，他就給對方一個快遞單子，對方男子填寫的是化妝品，并且在發(fā)件人處隨便寫了一個電話。男子是福建云霄口音，后來以化妝品的名義往外寄煙，每次一、兩條不等，不清楚該男子情況。第二天那個男子又拿了很多東西，說是香煙，他說一件包裹不超過兩條煙是合法的，讓對方男子填了快遞單子。后來又連著郵寄了好幾天，他怕出事，就不讓那名男子寄了。他們的快遞單號代碼前三位是190。2016年3月20日至28日都是那名男子郵寄的。
原審法院認為，被告人高某1、高某2、高某3、王某4、高某5違反國家規(guī)定，非法銷售煙草專賣制品，擾亂市場秩序，其中被告人高某1非法經(jīng)營數(shù)額為343925.9元、被告人高某2非法經(jīng)營數(shù)額為321151.9元，特別情節(jié)嚴重，被告人高某3非法經(jīng)營數(shù)額為159809.5元、被告人王某4非法經(jīng)營數(shù)額為94641.25元、被告人高某5非法經(jīng)營數(shù)額為61268元，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實本院予以確認,但指控五被告人違法犯罪數(shù)額有誤，予以更正，并根據(jù)法律規(guī)定，擇一重罪處罰，應(yīng)認定五被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。五被告人歸案后均能夠如實供述自己的犯罪事實，依法對五被告人從輕處罰。在銷售偽劣香煙共同犯罪中，被告人高某1系主犯，被告人高某2、高某3相對被告人高某1所起作用相對較小，依法酌情對被告人高某2、高某3從輕處罰。被告人王某4、高某5在共同犯罪中起輔助作用，可認定為從犯，依法對二被告人從輕處罰。被告人高某3于2016年3月7日主動離開，不再從事偽劣香煙銷售活動，雖然其將支付寶賬號留在工作室，結(jié)合其犯罪情節(jié)，依法酌情對其從輕處罰。五被告人在案發(fā)前均無違法犯罪記錄，依法酌情對五被告人從輕處罰。結(jié)合五被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十六第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院、最高人民檢察院
宣判后，原審被告人高某1、高某2不服原審判決，向本院提出上訴。
上訴人高某1提出原審法院認定的涉案數(shù)額中包過搭配銷售物品的價款，該價款不屬于非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)予扣除和愿意繳納罰金，要求二審法院對其從輕處罰，上訴人具有立功表現(xiàn)，應(yīng)對其從輕處罰上訴理由。其辯護人也提出上述相同的辯護意見。
上訴人高某2提出原判認定涉案數(shù)額錯誤，上訴人犯罪情節(jié)不屬于“情節(jié)特別嚴重”和上訴人高某2愿意繳納罰金，要求二審法院對其從輕處罰的上訴理由。其辯護人也提出相同的辯護意見。
經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審相同。
另查明，在二審期間，上訴人高某1的親屬代其向本院繳納罰金5萬元；上訴人高某2的親屬代其向本院繳納罰金四萬元。
本院認為
本院認為，上訴人高某1、高某2、原審被告人高某3、王某4、高某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其中被告人高某1非法經(jīng)營數(shù)額為343925.9元、被告人高某2非法經(jīng)營數(shù)額為321151.9元，屬情節(jié)特別嚴重，被告人高某3非法經(jīng)營數(shù)額為159809.5元、被告人王某4非法經(jīng)營數(shù)額為94641.25元、被告人高某5非法經(jīng)營數(shù)額為61268元，屬情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人高某1、高某2、原審被告人高某3、王某4、高某5歸案后如實供述犯罪事實，可對其從輕處罰。原審被告人王某4、高某5在共同犯罪中起次要和輔助作用，屬從犯，依法對二原審被告人從輕處罰。關(guān)于上訴人高某1、高某2和辯護人提出原審法院認定的涉案數(shù)額中包過搭配銷售物品的價款，該價款不屬于非法經(jīng)營數(shù)額，應(yīng)予扣除的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，原判認定上訴人高某1、高某2非法經(jīng)營的數(shù)額，是依據(jù)上訴人和原審被告人支付寶的交易明細以及其下家的交易明細，逐一核實每戶下家經(jīng)營的數(shù)額，將搭配的其他物品的價款和代理費扣除后，而確定的犯罪數(shù)額，原判認定上訴人、原審被告人的非法經(jīng)營數(shù)額，事實清楚，證據(jù)充分，上訴人和辯護人的上述上訴理由和辯護意見不能成立。關(guān)于上訴人高某1和辯護人提出的上訴人高某1具有立功表現(xiàn)，應(yīng)對其從輕處罰的辯護意見。經(jīng)查，上訴人高某1歸案后，如實供述其伙同本案被告人非法經(jīng)營香煙的犯罪事實，但沒有證據(jù)證實上訴人高某1具有立功情節(jié)的相關(guān)的證據(jù)，上訴人和辯護人的該項上訴理由和辯護意見不能成立。上訴人高某1、高某2在本院二審期間繳納了部分罰金，確有悔罪表現(xiàn)，可對其酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十六第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院、最高人民檢察院
二審裁判結(jié)果
一、維持山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2017）魯1727刑初78號刑事判決第一項中對被告人高某1、高某2的定罪部分和附加刑部分及對被告人高某3、王某4、高某5的定罪和量刑部分及第二項，即被告人高某1犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣10萬元；被告人高某2犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣八萬元；被告人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元；被告人王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣四萬元；被告人高某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣三萬元二千元；對被告人作案時使用的手機、銀行卡等物品一宗，依法沒收，上繳國庫。對被查獲的假冒注冊商標且偽劣卷煙由菏澤市定陶區(qū)煙草專賣局依法處理。
二、撤銷山東省菏澤市定陶區(qū)人民法院（2017）魯1727刑初78號第一項中對被告人高某1、高某2的主刑部分，即對被告人高某1判處有期徒刑七年；對被告人高某2判處有期徒刑六年。
三、對上訴人高某1判處有期徒刑六年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2022年6月9日止，剩余罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
對上訴人高某2判處有期徒刑五年；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2021年6月1日止，剩余罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長于博
審判員王力爭
審判員張浩
裁判日期
二〇一八年二月二日
書記員
書記員楊潔
