審理法院：北海市中級人民法院
案 號：（2016）桂05刑終171號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-06-06
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)人民法院審理廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)人民檢察院指控原審被告人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年10月28日作出（2015）銀刑初字第177號刑事判決。原審被告人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5均不服，提出上訴。本院于2016年11月29日立案，依法組成合議庭于2017年5月9日公開開庭審理了本案，北海市人民檢察院指派代理檢察員潘惠云出庭履行職務(wù)，上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5及辯護人莫積奎、歐小燕、陳遠勝等到庭參加訴訟。在本院審理期間，上訴人朱某1的辯護人莫積奎、歐小燕申請對涉案卷煙進行價格鑒定，本院予以同意并決定延期審理；北海市人民檢察院向本院申請延期審理，本院予以同意。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4、李某（另案處理）等人為牟取非法利益，違反國家煙草專賣的規(guī)定，向越南人武某、阮某（二人在偵查階段均取保候?qū)彛┵忂M假冒偽劣的中國品牌卷煙及走私入境的越南國品牌卷煙，由武某、阮某聯(lián)系在桂Ｐ×××××號客運班車做乘務(wù)員的被告人楊某5安排隨車托運，將上述品種卷煙從廣西東興市運到北海市，朱某1、張某3、李某等人各自到車站與楊某5點收卷煙及結(jié)算運費，將卷煙運走后分別在北海市未經(jīng)許可而經(jīng)營銷售。
2014年至2015年7月間，被告人朱某1、劉某2共銷售上述卷煙54788條，銷售金額達人民幣1470245.8元，未銷售存放在代收點內(nèi)的價值人民幣602971.97元的卷煙3776.4條被收繳。
2015年8月1日之前，被告人張某3、張某4二人共銷售上述卷煙2357條，未銷售存放在住處的價值人民幣148683.38元的卷煙926.2條被收繳。
2015年7月起被告人張某3與李某合伙經(jīng)營銷售上述品種卷煙中的越南走私卷煙。
2015年8月1日，被告人楊某5經(jīng)武某、阮某聯(lián)系后，從廣西東興市把16件卷煙放上桂Ｐ×××××號班車運到北海市南珠汽車站。被告人朱某1取走其所購買的卷煙后，楊某5與李某在交接卷煙時被當場抓獲，正在點收的價值人民幣61331.61元的卷煙599條被當場收繳。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的朱某1、劉某2用于記錄銷售香煙數(shù)量情況的筆記本、銷售記錄單，朱某1、劉某2、張某3、張某4的銷售單據(jù)明細，張某3、張某4用于記錄銷售香煙數(shù)量情況的記賬單據(jù)和寄送香煙的快遞單據(jù)，受案登記表，抓獲經(jīng)過證明，戶籍證明，北海市煙草專賣局出具的證明，查扣涉案香煙、手機、銀行卡等物的提取筆錄、扣押清單，涉案人員銀行賬戶的交易明細賬單、支付寶交易明細賬單，武某、阮某取保候?qū)彶牧?，發(fā)還物品清單，證人趙某、劉某、王某的證言，同案人武某、阮某、李某的供述，被告人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5的供述，北海市煙草專賣局出具的涉案卷煙價格計算表、廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站作出的卷煙鑒別檢驗報告和鑒定意見通知書，現(xiàn)場照片，辨認筆錄等證據(jù)予以證實，原判予以確認。
一審法院認為
原判認為，被告人朱某1、劉某2、張某3、楊某5、張某4違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，其中：朱某1、劉某2情節(jié)特別嚴重，張某3、楊某5、張某4情節(jié)嚴重，五被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于五被告人及其辯護人提出公訴機關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額與事實不符，被告人被查獲的尚未銷售庫存香煙的行為屬犯罪未遂以及五被告人是從犯的意見，原判認為北海市煙草專賣局屬于國家法定煙草價格鑒定機構(gòu)，其作出的價格鑒定結(jié)論符合法律規(guī)定，應(yīng)作為認定被查獲的這部分香煙價格的依據(jù)，另查獲的被告人朱某1、劉某2、張某3、張某4筆記本、銷售記錄單，已證實其銷售香煙的數(shù)量和金額；被告人朱某1、劉某2、張某3、張某4未經(jīng)煙草專賣行政管理部門許可，實施購銷煙草專賣品的行為，已擾亂市場秩序，系犯罪既遂；在非法經(jīng)營犯罪活動中，銷售、運輸系主要環(huán)節(jié)，五被告人是上述行為的共同實施者，均應(yīng)認定為主犯。五被告人歸案后能如實供述自己罪行，依法可以從輕處罰。被告人張某4、楊某5的家屬已分別代其繳納罰金人民幣3萬元、1萬元，悔罪態(tài)度好，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十五條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人朱某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣十五萬元；二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四萬元；四、被告人張某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三萬元；五、被告人楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；六、被告人朱某1、劉某2、張某3、楊某5、張某4被查扣的走私、偽劣香煙一批，依法由扣押機關(guān)北海市煙草專賣局負責處理；七、未隨案移送作案工具：白色GIONEE手機一臺、黑色HUWEIP6-C00手機一臺、直版ECETD手機一臺、黑色HONORCHE2-TL00手機一臺、白色IPHONE5手機一臺、黑色紅米手機二臺、中國農(nóng)業(yè)銀行卡一張（62×××12）、廣西北部灣銀行卡二張（62×××49、62×××86）,依法由扣押機關(guān)北海市公安局治安警察支隊食品藥品犯罪偵查大隊負責處理。
上訴人朱某1稱：1.原判認定其與劉某2非法經(jīng)營的數(shù)額不準確，認定情節(jié)特別嚴重的證據(jù)不足，主要理由是：（1）其被查扣的筆記本、記賬單據(jù)記錄的銷售對象、品種、數(shù)量、單價等內(nèi)容不明確，且部分內(nèi)容是其計劃銷售或客戶咨詢價格的，公安機關(guān)未予以核查，所提供的“劉某2銷售單據(jù)明細”和“朱某1各銷售對象統(tǒng)計表”是公安機關(guān)自己根據(jù)其筆記本、記賬單據(jù)記錄的不實內(nèi)容進行統(tǒng)計的，且未經(jīng)其與劉某2核對就讓其二人簽名，上述書證不能作為定案的依據(jù)；（2）被查獲的大部分香煙是國外品牌卷煙，但公安機關(guān)、公訴機關(guān)未依法予以查清，北海市煙草專賣局將上述卷煙按無品牌香煙處理，按查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算銷售金額錯誤，所作出的涉案卷煙價格計算表不應(yīng)作為定案的依據(jù)，此外，在二審期間北海市價格認證中心作出的估價過高，也不應(yīng)作為定案的依據(jù)；（3）其已銷售和尚未銷售的香煙金額加在一起不到50萬元，應(yīng)認定其非法經(jīng)營情節(jié)嚴重。2.對于朱某1未售出的3776.4條卷煙的非法經(jīng)營行為應(yīng)認定為犯罪未遂。3.與本案的主犯阮某、武某相比較，其作用明顯小。4.其歸案后如實供述自己的罪行，并在二審期間主動繳納罰金人民幣6萬元，認罪悔罪表現(xiàn)較好。5.香煙的進貨和銷售都是其負責的，其妻劉某2只是幫忙記賬和匯款給賣方，起輔助作用，是從犯，一審法院同時判決其夫婦有期徒刑八年和七年的重刑，沒有充分考慮其妻劉某2參與案件的實際情況以及尚有年幼的兒子需要撫養(yǎng)的家庭情況，對其二人量刑過重。綜上，請求本院對其與妻子改判更輕的刑罰。
二審答辯情況
上訴人朱某1的辯護人莫積奎、歐小燕對原判認定朱某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪且屬情節(jié)特別嚴重無異議，也認可原判認定朱某1認罪態(tài)度好，依法可從輕處罰的意見，但辯稱：1.原判認定朱某1非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)不足。本案非法經(jīng)數(shù)額涉及兩部分內(nèi)容，一是對于查扣的3776.4條香煙，北海市煙草專賣局不具有鑒定資格，原判根據(jù)該局作出的涉案卷煙價格計算表認定朱某1被查扣香煙的價值錯誤，而二審期間補充的北海市價格認證中心作出的估價意見預(yù)設(shè)市場零售價，違反了涉煙案件物品價格鑒定應(yīng)遵循的合法、公正、科學(xué)原則，不應(yīng)作為認定事實的依據(jù)；二是對于已銷售的香煙，朱某1、劉某2的筆記本、銷售單據(jù)記錄的物品、數(shù)量、買貨人等內(nèi)容不明確，且記錄的內(nèi)容存在重復(fù)或是草稿的情況，不能真實反映朱某1、劉某2的銷售數(shù)額，原判將以上述筆記本、銷售單據(jù)記錄的內(nèi)容為基礎(chǔ)制作的銷售單據(jù)明細作為證據(jù)認定二人銷售香煙數(shù)額不準確。而且，在同一個案件中，對于已銷售和被查扣的香煙價格認定采取兩個不同的標準不合理。2.原判對朱某1判處有期徒刑八年違背罪刑相當?shù)脑瓌t，量刑過重。綜上，請求本院對朱某1改判處五至六年有期徒刑。
上訴人劉某2及其辯護人均稱：1.劉某2是家庭主婦，在整個犯罪過程中幫助丈夫朱某1記過一些賬和偶爾匯款，僅起輔助作用，并未實施銷售、運輸?shù)刃袨?，是從犯，原判將劉?認定為主犯錯誤；2.原判僅憑以筆記本、記賬單為基礎(chǔ)制作的銷售單據(jù)明細認定劉某2犯罪情節(jié)特別嚴重，屬證據(jù)不足；3.劉某2是初犯，犯罪主觀惡性小，歸案后如實供述自己的罪行。綜上，原判對劉某2量刑畸重，請求本院依法減輕處罰。
上訴人張某3稱：1.其銷售香煙的實際數(shù)額低于原判認定的數(shù)額，原判認定其與其父親張某4共銷售卷煙2357條及與李某銷售卷煙價值總額為61331.61元的事實不清，證據(jù)不足；2.對于其未售出的926.2條卷煙的非法經(jīng)營行為應(yīng)認定為犯罪未遂；3.其販賣香煙的時間僅有兩個月，時間短，社會危害性較小，是初犯，歸案后坦白認罪，且父母身體狀況不好，孩子年僅4歲；4.香煙的進貨與銷售是由其負責的，其父親只是應(yīng)其要求幫過幾次忙，填寫快遞單，作用較輕，原判把其父親定為主犯錯誤。綜上，原判對其與其父親的量刑過重，請求本院對其二人改判更輕的刑罰。
上訴人張某4稱：1.原判僅根據(jù)公安機關(guān)制作的未經(jīng)其核對就讓其簽名的銷售單據(jù)明細，認定其與張某3共銷售卷煙2357條屬事實不清，證據(jù)不足；2.被查扣的926.2條卷煙中大部分系偽劣香煙制品，實際價格每條僅有二十元、三十元，北海市價格認證中心對涉案香煙按照同類合格產(chǎn)品的價格進行評估，估價過高；3.對尚未銷售926.2條卷煙的非法經(jīng)營行為應(yīng)認定為犯罪未遂；4.其僅是幫其兒子填過快遞單，其他的沒有參與，是從犯，原判認定其為主犯錯誤；5.其歸案后一直配合司法機關(guān)工作，如實供述自己的全部犯罪事實，依法可從輕處罰；6.其無職業(yè)，身患心臟病、高血壓等重大疾病，無經(jīng)濟來源，因偶然機會接觸卷煙而非法銷售，由于法律意識淡薄而入歧途。綜上，請求本院改判其更輕的刑罰。
上訴人楊某5稱：1.其行為僅符合非法經(jīng)營罪的一般情節(jié)，原判認定其“情節(jié)嚴重”錯誤；2.其如實供述犯罪事實，社會危害性不大，且系初犯、偶犯。綜上，原判對其量刑過重，請求本院改判更輕的刑罰。
北海市人民檢察院針對五名上訴人及辯護人提出的意見進行核查，補充并在二審?fù)彆r出示了廣西壯族自治區(qū)煙草專賣局2015年卷煙牌號價格目錄和文件、北海市價格認證中心對本案被查扣香煙作出的估價結(jié)論書以及公安機關(guān)告知鑒定意見的通知書，結(jié)合原判認定的證據(jù)，對于尚未出售的香煙經(jīng)營數(shù)額，認為應(yīng)采信北海市價格認證中心作出的估價結(jié)論書予以認定，對于已銷售香煙的非法經(jīng)營數(shù)額，認為原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)予維持。原判對五名上訴人定罪準確，量刑基本適當，審判程序合法，提請本院駁回五名上訴人的上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明：
上訴人朱某1、張某3為了牟利，在無煙草專賣許可證的情況下與越南籍的武某、阮某（二人均被取保候?qū)彛┑热寺?lián)系，購進大量的假冒偽劣和走私的中國品牌卷煙、越南等地生產(chǎn)的國外品牌卷煙，由武某、阮某聯(lián)系在桂Ｐ×××××號客運班車做乘務(wù)員的上訴人楊某5等人安排隨車托運，將上述卷煙從廣西東興市運到北海市，再由上訴人朱某1、張某3本人或其安排的人員與承運人楊某5等人交接卷煙并結(jié)算運費，然后各自在北海市將卷煙進行非法銷售。
2014年至2015年7月期間，上訴人朱某1伙同上訴人劉某2在北海市非法經(jīng)營上述卷煙54788條，銷售金額達人民幣1470245.8元。2015年8月1日18時許，公安機關(guān)在北海市海城區(qū)東海街快遞點將朱某1、劉某2抓獲，在其二人放置香煙的倉庫內(nèi)繳獲卷煙3776.4條（價值人民幣602491元）及記賬本、送貨單據(jù)等一批。
上訴人張某3伙同上訴人張某4在北海市非法銷售卷煙2357條，公安人員于2015年8月1日在其二人的住處北海市春天海景某單元***號房將張某4抓獲，當場繳獲卷煙926.2條（價值人民幣147446元）及記賬單、快遞單據(jù)等一批。此外，上訴人張某3還伙同李某（另案處理）非法銷售上述卷煙。2015年8月1日下午，上訴人楊某5將武某、阮某在廣西東興市交給其的16件卷煙裝上桂Ｐ×××××班車運抵北海市南珠汽車站，上訴人朱某1安排他人取走其所購買的5件卷煙，上訴人楊某5與李某交接卷煙時被公安人員查獲，當場被繳獲價值人民幣61332的越南品牌卷煙599條。同月6日，上訴人張某3在廣西博白縣被公安機關(guān)抓獲歸案。
上述事實，有經(jīng)一、二審?fù)徺|(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
一、物證、書證
1.公安機關(guān)出具的受案登記表、抓獲經(jīng)過證明、辦案說明，證實2015年7月6日，公安機關(guān)接到北海市煙草專賣局移交的案件，獲知張某3等人通過越南人在廣西東興市購進走私香煙后在北海市進行銷售，決定立案偵查。公安機關(guān)組織警力進行偵查，于同年8月1日得知供貨上家去銀行取貨款，決定對供貨上家實施抓捕，同時對北海的下家進行收網(wǎng)。其中：在東興市北侖大道北部灣銀行門口抓獲涉嫌銷售走私香煙的越南人武某、阮某；在北海市海城區(qū)東海街快遞代收點將涉嫌銷售走私香煙的朱某1、劉某2抓獲；在北海市春天海景某單元***號房將涉嫌銷售走私香煙的張某4抓獲；在北海市南珠汽車站將正在交接香煙的楊某5和李某抓獲。張某3因作案后潛逃被公安機關(guān)網(wǎng)上追緝，同月6日15時許在廣西博白縣博白鎮(zhèn)旺垌開發(fā)區(qū)一出租屋被抓獲歸案。
2.提取筆錄、扣押和發(fā)還清單、照片、辦案情況說明，證實公安人員抓獲武某、阮某時，繳獲北部灣銀行卡2張（卡號分別為62×××18、62×××79）、三星CT-E1200Y型手機一臺，繳獲阮某的蘋果手機一臺；抓獲朱某1、劉某2時，從朱某1身上繳獲IPHONE5手機一臺、紅米手機二臺、北部灣銀行卡一張（卡號為62×××86）、銀行票據(jù)一批，從劉某2身上繳獲銀行票據(jù)一批，并當場繳獲香煙一批（中華、芙蓉王等品牌香煙45種，共計3776.4條）及送貨單據(jù)一批；抓獲張某4時從其身上繳獲HONORCHE2-T200型手機一臺，并在其住處搜出香煙一批（41種品牌香煙，共計926.2條）及記賬單、快遞單據(jù)一批；抓獲李某時在李陽所乘的小型面包車上查獲香煙一批（“紅JO”等越南品牌香煙4種，共計599條）及從其身上繳獲手機、建設(shè)銀行卡等物；抓獲楊某5時從其身上繳獲GIONEE手機和HUWEIP6-C00型手機各一臺，并將桂Ｐ×××××班車予以查扣；抓獲張某3時從其身上繳獲ECETD直板手機一臺、中國農(nóng)業(yè)銀行卡和北部灣銀行卡各一張（卡號分別為62×××12、62×××49）。上述手機、銀行卡未隨案移送，被查扣的桂Ｐ×××××客車已發(fā)還車主楊某某。
3.公安機關(guān)從朱某1、劉某2處查扣的記賬本、賬單、送貨單等書證以及經(jīng)公安機關(guān)對該部分書證記錄的香煙銷售情況進行整理形成的、并經(jīng)朱某1和劉某2簽字確認的銷售單據(jù)明細表、朱某1各銷售對象分布統(tǒng)計表，證實朱某1、劉某2在2014至2015年7月期間，非法經(jīng)營卷煙的數(shù)量共計54788條，金額達人民幣1470245.8元。
4.公安機關(guān)依法調(diào)取的阮某、武某名下的廣西北部灣銀行賬戶（卡號分別為62×××18、62×××79等）的交易賬單，證實在2014年10月11日至2015年8月1日期間，有多筆現(xiàn)金分別從廣西北部灣銀行的北海市北海大道、湖南路營業(yè)網(wǎng)點的ATM機存入阮某、武某的上述賬戶內(nèi)。
5.公安機關(guān)依法調(diào)取的劉某2名下的廣西北部灣銀行賬戶（卡號：62×××06，2015年1月9日開卡）的交易賬單以及分別從朱某1、劉某2處查扣的銀行ATM機存款回執(zhí)單（分別經(jīng)朱某1、劉某2、阮氏紅簽字確認），證實朱某1、劉某2在廣西北部灣銀行的北海市湖南路營業(yè)網(wǎng)點從劉某2的上述賬戶內(nèi)多次取出現(xiàn)金，通過ATM機存入阮某、武某名下的上述賬戶內(nèi)，支付購買香煙款。
6.公安機關(guān)從張某4、張某3父子的住處查扣的香煙銷售記賬單以及經(jīng)公安機關(guān)對該記賬單記錄的香煙銷售情況進行整理形成的、并經(jīng)張某3、張某4簽字確認的銷售單據(jù)明細表，證實張某3、張某4在2015年8月1日前共同經(jīng)營卷煙的數(shù)量達2357條。
7.公安機關(guān)依法調(diào)取的張某3的支付寶（賬號：15×××10）交易記錄明細賬單，證實張某3于2015年2月6日至7月29日期間，通過其支付寶賬號收取非法銷售香煙得款。其中：向張某3購買香煙的趙某給張某3轉(zhuǎn)入5965元，另張某3收到他人支付的香煙款4328元。
8.北海市煙草專賣局出具的證明，證實朱某1、張某3、李陽等人均未向該局申請辦理煙草專賣零售許可證，未持有該局發(fā)放的煙草專賣零售許可證。
9.廣西壯族自治區(qū)煙草專賣局提供的2015年卷煙牌號價格目錄和文件，證實2015年各種國產(chǎn)卷煙和進口卷煙的價格。
10.戶籍證明證，證實五名上訴人案發(fā)時均已年滿十八周歲。
11.醫(yī)院檢查報告和取保候?qū)彶牧?，證實武某、阮某因懷孕，經(jīng)公安機關(guān)決定取保候?qū)彙?/p>
二、證人證言
1.劉某的證言，證實朱某1在北海市海城區(qū)東海街開了一家越南特產(chǎn)店，本來賣越南特產(chǎn)，后來改做越南香煙生意，其借他的鋪面開了“快遞代收點”。期間，其應(yīng)朱某1的要求與朱某1一起多次或單獨7次幫朱某1接收從廣西東興通過客車發(fā)過來的越南香煙，給客車的運費由朱某1支付，所接的貨半箱、1箱至13箱不等。其最后一次接貨是在2015年8月1日下午，駕駛朱某1的后三輪電動車到北海市南珠汽車站，從一輛東興開來的客車上接收五箱越南走私香煙運到朱某1鋪面后面的倉庫存放，離開時被公安人員抓獲。此外，朱某1有時通過其快遞點快遞香煙給客戶或通過“EMS”發(fā)貨，發(fā)貨的方向東北居多。
2.趙某的證言，證實張某3和李某都是其朋友，其從2015年4月初開始做走私香煙生意，當時因客戶少，其沒有進貨，只是通過微信從網(wǎng)上接單，然后叫張某3幫其發(fā)一條或兩條貨給客戶。到同年5月中旬，其通過微信讓張某3幫其發(fā)了十幾條煙，之后從張某3處購進香煙自己銷售。此外，其自同年6月份起開始向李某進貨。其從張某3、李某處購進越南走私香煙的數(shù)量差不多，總數(shù)都是20件左右，這些香煙中有越南和中國的品牌。
3.王某的證言，證實2015年8月1日早上，兩個越南女人和一個男人開一輛三輪車運了約20件香煙到東興市汽車站，裝到其駕駛的桂Ｐ×××××號客運班車上，當天16時50分該車進入北海市南珠汽車總站后卸香煙，約至17時20分公安人員來檢查，將正在接貨的客人和乘務(wù)員“楊大姐”（楊某5）等人傳喚到公安機關(guān)調(diào)查。此前，這兩個越南女人拉過幾次香煙交給桂Ｐ×××××號客車運送北海，而在客車上負責聯(lián)系裝貨的是乘務(wù)員“楊大姐”。
三、同案人的供述
1.武某（越南名：“VU×××”）供述，其約于2015年6月份開始跟阮某一起做走私香煙生意，在北海的銷售對家有“阿廓”、“小胖”、“阿腳”。其與阮某通過桂Ｐ×××××號客運班車把香煙發(fā)往北海有5次，數(shù)量分別3件、5件、7件、8件、16件，最后一次16件的發(fā)貨時間是2015年8月1日，其中有9件發(fā)給“阿廓”、5件發(fā)給“小胖”、2件發(fā)給“阿腳”，另有4件通過旅游車發(fā)給“小胖”。貨款由朱某1通過銀行匯給其和阮某。
2.阮氏紅（越南名：“NGUYEN×××”）供述，其與武某共同販賣越南煙給北海的“小胖”、“阿廓”等人，“小胖”、“阿廓”等人要貨時一般打電話與武某聯(lián)系，至于貨款一般是貨到后再通過銀行匯款到其名下的卡號為62×××18的賬戶上或武某的賬戶上，貨源緊缺時先匯款后發(fā)貨。2015年8月1日，“小胖”購買香煙9件，“阿廓”購買香煙11件，其與武某通過桂Ｐ×××××班車向他們發(fā)貨16件，另4件通過其他旅游大巴托運。此外，在2015年7月至8月期間，其與武某通過班車向“小胖”、“阿廓”等人發(fā)貨約4次，分別是3件、5件、7件、8件，托運的費用均由客戶接貨后支付。
3.李某供述：其與張某3均沒有香煙經(jīng)營許可證。2015年6月份的一天，其根據(jù)張某3的安排駕車幫張某3接送從東興至北海的班車運來的貨物，此后其陸續(xù)幫張某3接收過多次貨，在第三或第四次時張某3跟其講明運的是越南香煙，并開始給予其每件20-60元不等的報酬。其共幫張某3接過8至10次貨，每次少則1-2件，多則12-13件。張某3讓其送給客戶的香煙共約20件，每件約50條，客戶有兩個，其中一個是趙某。至于在北海的其他客戶，由張某3自己送貨。同年8月1日下午，其根據(jù)張某3的安排駕駛一輛租來的微型面包車到北海市南珠汽車站，從一輛東興車牌的班車上接收12件越南香煙時被公安人員查獲，經(jīng)清點該批香煙共計599條。
四、上訴人的供述
1.朱某1供述：2015年4月底、5月初，其到東興市找越南煙、假煙的進貨渠道，認識一個叫“阿妹”的越南女人，向她詢問各種越南煙的價錢后決定從她那里進貨。由“阿妹”那邊幫請桂Ｐ×××××或其他客運班車將香煙托運到北海，其接貨后按每件55至60元支付運費。期間共購進多少越南香煙，其記不清了，所購進的香煙有“貓頭鷹”等越南品牌香煙和“中華”、“玉溪”等中國品牌香煙，其將這些香煙銷售給東盟自貿(mào)城、山東或東北的朋友等。其妻劉某2有時幫其記賬、寫訂貨的單據(jù)和匯款到越南人那邊進貨。煙到北海后其有時自己去接貨，有時叫劉某去接貨。2015年8月1日被公安人員查獲的當天，其給越南“阿妹”、“阿紅”匯款3萬元，她們給其發(fā)來香煙5件，每件50條。
2.劉某2供述：其與丈夫朱某1于2014年在北海市海城區(qū)東海街開了一家越南特產(chǎn)店，后又加開“快遞代收點”，到2015年春節(jié)后，其丈夫開始從防城東興聯(lián)系購買越南香煙回來賣給北海東盟自貿(mào)城，其原來并不參與，是最近才參與的，其幫助丈夫記過賬，匯過一些款給賣煙人。其在北海市北部灣銀行開有一個賬戶，其丈夫與其通過該賬戶取款付給賣煙人。2015年8月1日下午5時許，其丈夫朱某1安排朋友劉某去車站取東興發(fā)來的5件越南香煙，回到其家放香煙的倉庫不久就被公安人員查獲，當場被繳獲許多香煙、記賬單據(jù)等物。
3.張某3供述：2014年3月份左右，其父親張某4閑著無聊，打聽到東興到北海的班車經(jīng)常有人運送越南香煙，遂通過導(dǎo)游從東興帶了點越南香煙擺在路邊賣。2015年春節(jié)期間，其與父親在所住的小區(qū)里認識一個姓陸的女孩，得知她那里有走私香煙、假煙賣，其父親便找這女孩拿些煙到外面零售，直至5月份這女孩離開北海，由其付款從她手上一次性購買了300多條越南香煙和100多條國產(chǎn)煙回來進行銷售。后來，北海需要越南香煙的客戶越來越多，其于2015年6月中旬獨自到東興市場考察，在東興口岸認識一個賣散裝越南香煙的叫“阿妹”的越南女子，其跟她買了幾條越南香煙并最后留下她的聯(lián)系方式。回到北海后，其電話聯(lián)系“阿妹”購進香煙事宜，商定由“阿妹”將香煙通過桂Ｐ×××××班車或一些旅游班車托運至北海，貨到后其通過北部灣銀行卡（卡號：62×××49）打款到“阿妹”的銀行卡，運費由其支付。其共從“阿妹”處購進香煙約15次，每次最少要1件，有時5至6件，有時10件左右。其銷售香煙的客戶有北海市的趙某等人和網(wǎng)上的客戶。自2015年7月初開始，其安排朋友李某幫其接收香煙并給北海的客戶送貨，偶爾叫李某幫匯款給“阿妹”。其銷售香煙期間，其父親幫其記些賬和填些快遞單據(jù)等。
3.被告人張某4供述：其與張某3均沒有香煙經(jīng)營許可證。2014年3月份左右，其得知東興至北海的旅游大巴上有越南走私煙、假煙賣，其就讓旅游車上的導(dǎo)游給帶點煙回來在街邊零售，這樣的情況持續(xù)到2015年春節(jié)，其在其所住的小區(qū)看到一個姓陸的山東女孩搬走私煙，與該女孩認識后其就在她那里拿走私煙、假煙來賣，直到2015年5月底她搬走，向她一次性購進300多條越南煙和100多條國產(chǎn)煙，當時是其兒子張某3付的款，之后一直在賣這些煙，其不再聯(lián)系進貨。后來，都是張某3去聯(lián)系購進越南香煙放在家中銷售，張某3自己銷售一些，給一些給其銷售，直至同年8月1日被公安人員查獲。公安人員在其家中搜出的香煙記賬單是張某3所寫，快遞單多數(shù)是運送香煙留下的，其幫張某3填寫過快遞單，將香煙打包郵寄。
4.楊某5供述：桂Ｐ×××××班車的車主系其姐，其于2015年4月接替她的工作，做乘務(wù)員。班車是從東興開往北海的，越南人“阿紅”約在案發(fā)前一個月到車站找其，叫其幫帶些香煙到北海，后經(jīng)雙方商定每件貨（50條）收取運費50元，貨運到目的地后由接貨人支付。其共幫“阿紅”運送香煙5次，數(shù)量分別是3件、5件、7件、8件、16件，最后運的16件香煙是“阿紅”等兩名越南女人于2015年8月1日12時許送到東興車站交給其放在桂Ｐ×××××班車上，當天下午該車抵達北海南珠車站后接貨人前來提貨時被公安人員查獲。
五、鑒定意見
1.廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站作出的卷煙鑒別檢驗報告，證實經(jīng)檢驗，朱某1、劉某2被查扣的卷煙中部分系假冒注冊商標且偽劣卷煙，部分系偽劣卷煙，部分系真品卷煙；張某3、張某4被查扣的卷煙中部分系假冒注冊商標且偽劣卷煙，部分系偽劣卷煙，部分系真品卷煙；張某3、李某被查扣的卷煙全部系偽劣卷煙。
2.北海市價格認證中心作出的北價認字（2017）085、086、088號估價結(jié)論書，證實朱某1、劉某2被查扣的卷煙價值人民幣602491元；張某3、張某4被查扣的卷煙價值人民幣147446元；張某3、李某被查扣的卷煙價值人民幣61332元。
3.鑒定意見通知書，證實公安機關(guān)已將上述鑒定意見分別告知各上訴人。
六、現(xiàn)場指認、辨認等筆錄、照片
1.指認現(xiàn)場的照片，證實本案香煙被公安機關(guān)查獲的現(xiàn)場情況。其中：朱某1、劉某2對其二人存放卷煙的倉庫以及倉庫內(nèi)的卷煙、記賬本進行指認；張某4對其住處存放的卷煙、記賬單、送貨快遞單進行指認；李某對運送香煙的汽車及其與楊某5交接的香煙進行指認。
2.辨認筆錄及相關(guān)的照片，證實經(jīng)分別辨認，武某、阮某一致指認朱某1、張某3分別是向其購買香煙的下家“小胖”、“阿廓”，楊某5是幫其運送走私香煙的桂Ｐ×××××的班車老板“大姐”；朱某1指認武某、阮某是向其銷售越南走私卷煙的上家，楊某5是幫其托運越南走私卷煙到北海的桂Ｐ×××××班車老板；張某3指認張某4是偶爾幫其記賬及郵寄香煙的同伙，李某是幫其運送香煙的同伙；張某4指認張某3向越南人購買越南香煙；李某指認楊某5是幫張某3托運越南走私煙的桂Ｐ×××××班車乘務(wù)員，張某3是安排其運送香煙的老板，張某4幫助張某3記賬；趙某指認張某3是向其銷售越南走私卷煙的上家；楊某5指認武某、阮某是委托其運輸越南走私煙的發(fā)貨人，朱某1、張某3、李某均到過車站接收越南走私煙。
上列證據(jù)的來源合法，各證據(jù)之間相互印證，客觀、真實地反映本案的事實，本院予以確認。
在本院審理期間，上訴人朱某1、劉某2的親屬分別代其繳納罰金人民幣6萬元和3萬元（罰金本院已代收，待本判決發(fā)生法律效力后上繳國庫）。
綜合上訴人、辯護人和北海市人民檢察院提出的意見，本院評判如下：
一、關(guān)于原判對朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5非法經(jīng)營的數(shù)額和情節(jié)的認定問題。對于非法經(jīng)營數(shù)額的認定，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，對于非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額；對于無法查清銷售或者購買價格的，被查獲的卷煙有品牌的，按照該品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，無品牌的按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。在本案中，上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4非法購進大量的卷煙在北海市進行銷售，至2015年8月1日公安機關(guān)抓獲朱某1、劉某2、張某4、楊某5、李某時，當場查獲朱某1、劉某2尚未出售的中國品牌卷煙和境外品牌卷煙共3776.4條，查獲張某3與張某4尚未出售的中國品牌卷煙和境外品牌卷煙共926.2條；查獲張某3安排李某接收桂Ｐ×××××班車運送的越南品牌卷煙599條。對于上述被查獲卷煙的價值，上訴人朱某1的辯護人莫積奎、歐小燕在二審期間申請鑒定，具有鑒定資格的北海市價格認證中心接受司法機關(guān)的委托進行實物評估，所作出的鑒定意見已依法告知各上訴人，北海市人民檢察院當庭出示該估價意見，提出應(yīng)以此為據(jù)認定各上訴人被查獲卷煙的價值。經(jīng)查，該鑒定意見的鑒定程序合法，內(nèi)容客觀、真實，符合法律規(guī)定，本院采納北海市人民檢察院的意見，認定上訴人朱某1、劉某2尚未銷售的卷煙價值人民幣602491元，上訴人張某3尚未銷售的卷煙價值人民幣208778元，上訴人張某4尚未銷售的卷煙價值人民幣147446元，上訴人楊某5為了獲取運費，明知武某、阮某、朱某1、張某3等人非法經(jīng)營卷煙而為他們運送，應(yīng)以非法經(jīng)營罪的共犯論處，其非法經(jīng)營額超過61332元。對于朱某1、劉某2此前非法經(jīng)營卷煙，原判認定為54788條，銷售金額達人民幣1470245.8元，這有公安機關(guān)在朱某1、劉某2儲存卷煙的倉庫內(nèi)繳獲的記賬本、記賬單據(jù)等書證予以證實，朱某1、劉某2在偵查階段對以上數(shù)據(jù)予以確認，證據(jù)確鑿，本院予以認定。另原判認定張某3伙同張某4在此前已銷售卷煙2357條，有公安機關(guān)從其二人住處繳獲的香煙銷售記賬單證實，張某3、張某4在偵查階段對以上數(shù)據(jù)也予以確認，證據(jù)確鑿，本院予以認定。依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，上訴人朱某1、劉某2非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，應(yīng)認定為“情節(jié)特別嚴重”；上訴人張某3、張某4、楊某5非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。原判對朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5的上述情節(jié)認定準確，但將不具有鑒定資質(zhì)的北海市煙草局出具的涉案卷煙價格計算表作為鑒定意見予以采信，認定各上訴人被查獲香煙的價值錯誤，本院予以糾正。北海市人民檢察院就各上訴人犯罪數(shù)額和情節(jié)認定提出的意見，具有事實和法律依據(jù)，本院予以采納。對于上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5及辯護人分別提出原判認定上訴人經(jīng)營卷煙的數(shù)額不準確，情節(jié)屬特別嚴重或嚴重有誤的意見，與已查明的事實不符，且無法律依據(jù)，本院不予采納。
二、關(guān)于原判對各上訴人的量刑是否適當?shù)膯栴}。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，上訴人朱某1、劉某2非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重，應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)；上訴人張某3、張某4、楊某5非法經(jīng)營情節(jié)嚴重，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。在共同犯罪中，上訴人朱某1、張某3負責聯(lián)系購進卷煙并組織銷售，均起主要作用，是主犯，應(yīng)按照其參與的全部犯罪進行處罰；上訴人楊某5為了獲取運費，積極為他人運送香煙，也起主要作用，是主犯，但其作用次于卷煙的經(jīng)營者，在量刑時應(yīng)區(qū)別對待。上訴人劉某2是上訴人朱某1的妻子，平時照顧家庭，現(xiàn)有的證據(jù)證實其幫助朱某1記過少量的賬目和匯過一些貨款給賣家，從事一些與香煙銷售有關(guān)的輔助性工作；上訴人張某4是上訴人張某3的父親，在其與張某3共同經(jīng)營期間幫助張某3填寫快遞單據(jù)，協(xié)助張某3銷售卷煙，由此可見，上訴人劉某2、張某4在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰。原判認定朱某1、張某3、楊某5系主犯正確，但認定劉某2、張某4系主犯的證據(jù)不足，本院予以糾正。上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5歸案后能如實供述主要犯罪事實，依法可從輕處罰。上訴人朱某1、劉某2在二審審理期間積極通過其親屬分別代為繳納罰金，上訴人張某4、楊某5在一審審理期間積極通過其親屬代為繳納罰金，悔罪表現(xiàn)較好，可酌情從輕處罰。對于上訴人朱某1、劉某2、張某4及辯護人根據(jù)上述理由請求對其三人改判更輕刑罰的意見，本院予以采納，依法對朱某1、張某4從輕處罰，對劉某2減輕處罰。至于上訴人朱某1、張某3、張某4提出對尚未出售卷煙的非法經(jīng)營行為應(yīng)認定犯罪未遂的意見，經(jīng)查，朱某1、張某3和張某4等人以獲取非法利益為目的，違反國家對煙草制品的專營、專賣規(guī)定，分別結(jié)伙購進大量的卷煙回北海市進行銷售，擾亂了正常的市場秩序，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，屬于犯罪既遂，故本院對朱某1等人的該項上訴意見不予采納。上訴人張某3、楊某5提出原判對其量刑過重的意見，經(jīng)查，原判分別根據(jù)其二人犯罪的事實、性質(zhì)、上述情節(jié)等具體情況，在法定刑的幅度內(nèi)已作出適當?shù)牧啃蹋时驹簩ζ涠说纳显V意見不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人朱某1、劉某2、張某3、張某4、楊某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，分別結(jié)伙非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，其中朱某1、劉某2情節(jié)特別嚴重，張某3、張某4、楊某5情節(jié)嚴重，其行為觸犯刑律，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判定罪準確，對張某3、楊某5的量刑適當，審判程序合法，對該部分應(yīng)予以維持，但根據(jù)本案的具體情況，原判對朱某1、劉某2、張某4的量刑過重，本院予以改判。此外，上訴人張某3因本案于2015年8月6日被刑事拘留，原判認定其被刑事拘留和刑期起止的時間錯誤，本院予以糾正，即其刑期自2015年8月6日起至2019年2月5日止。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款第（一）項、第四條第（一）項，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項和第（二）項、第二百三十三條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)人民法院（2015）銀刑初字第177號刑事判決的第一項、第二項、第四項的定罪部分和第三項、第五項、第六項、第七項，即“被告人朱某1、劉某2、張某4犯非法經(jīng)營罪；三、被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四萬元；五、被告人楊某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；六、被告人朱某1、劉某2、張某3、楊某5、張某4被查扣的走私、偽劣香煙一批，依法由扣押機關(guān)北海市煙草專賣局負責處理；七、未隨案移送作案工具：白色GIONEE手機一臺、黑色HUWEIP6-C00手機一臺、直版ECETD手機一臺、黑色HONORCHE2-TL00手機一臺、白色IPHONE5手機一臺、黑色紅米手機二臺、中國農(nóng)業(yè)銀行卡一張（62×××12）、廣西北部灣銀行卡二張（62×××49、62×××86）,依法由扣押機關(guān)北海市公安局治安警察支隊食品藥品犯罪偵查大隊負責處理”。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)人民法院（2015）銀刑初字第177號刑事判決的第一項、第二項、第四項的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）朱某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2022年2月2日止；罰金已繳納人民幣六萬元，余款自本判決發(fā)生法律效力之日起二個月內(nèi)繳納，逾期未繳納的，強制繳納）。
四、上訴人（原審被告人）劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2019年8月2日止；罰金已繳納人民幣三萬元，余款自本判決發(fā)生法律效力之日起二個月內(nèi)繳納，逾期未繳納的，強制繳納）。
五、上訴人（原審被告人）張某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2017年11月15日止；罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長龐福萍
審判員沈曉曉
審判員彭湘
裁判日期
二〇一七年六月六日
書記員
書記員李立遠
