審理法院：宜賓市中級人民法院
案 號：（2018）川15刑終367號
案件類型：刑事
案 由：虛開發(fā)票罪
裁判日期：2018-11-13
審理經(jīng)過
四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院審理四川省宜賓市南溪區(qū)人民檢察院指控原審被告人王浩、郭洪壯、段莎、王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉犯虛開發(fā)票罪，原審被告人郭洪壯犯詐騙罪一案，于二〇一八年七月九日作出（2017）川1503刑初196號刑事判決。原公訴機關宜賓市南溪區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省宜賓市人民檢察院指派檢察員倪曉鵬、代理檢察員黃圣杰出庭履行職務。原審被告人王浩及其辯護人余春霞，原審被告人郭洪壯及其辯護人李秀，原審被告人段莎及其辯護人徐其文到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，被告人王浩與被告人段莎系夫妻關系。被告人王浩因曾在稅務局工作，熟悉稅務方面相關規(guī)定，了解稅收過程中的漏洞。2016年4月，被告人王浩在宜賓市南溪區(qū)找到其同學被告人郭洪壯，與被告人段莎三人共謀后，用他人身份信息在宜賓市翠屏區(qū)、南溪區(qū)注冊了博達建材、銘鼎、建盛、軍盛、宏銘、衛(wèi)德、凱德、段明、學桃、藍濤、佰洪、晨州、勇錦、瑞南等十五家建材經(jīng)營部。由被告人郭洪壯以注冊的建材經(jīng)營部名義每月向國稅部門領取空白的增值稅普通票，并將發(fā)票郵寄給在成都的被告人王浩。被告人王浩為需要發(fā)票的被告人王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉等人虛開發(fā)票，并采用開具增值稅普通發(fā)票負數(shù)發(fā)票予以沖抵。被告人段莎在此過程中積極提供身份證以注冊公司，并在被告人王浩忙的時候幫忙轉(zhuǎn)賬開票。被告人王浩按票面金額的1.8%收取被告人王兵等人費用，所得收益由被告人王浩和郭洪壯按比例分成。截至案發(fā)，被告人王浩向被告人王兵等人虛開增值稅普通發(fā)票正數(shù)發(fā)票1444份、共計1.36億元，負數(shù)發(fā)票1368份、共計1.27億元。其中：被告人王浩向被告人王兵虛開發(fā)票1232份，共計116706782.5元；向被告人胡禹強虛開發(fā)票106份，共計9952182.71元；向被告人劉順根虛開發(fā)票92份，共計8450161.77元；向被告人牟峻達虛開發(fā)票9份，共計836631.07元；向被告人陳偉虛開發(fā)票5份，共計443626.22元。
案發(fā)后，被告人郭洪壯于2017年3月8日13時主動到宜賓市公安局南溪區(qū)分局投案自首；被告人王浩、段莎于2017年3月10日被天津市公安局津南分局雙港派出所民警抓獲，后退繳違法所得100萬元；在被告人王浩勸說下，被告人王兵于2017年5月18日到公安機關投案自首，并主動退繳違法所得140萬元；在被告人王浩勸說下，被告人牟峻達于2017年5月19日到公安機關投案自首，并退繳違法所得1萬元；在被告人王浩勸說下，被告人劉順根、胡禹強于2017年5月19日到公安機關投案自首，并分別主動退繳違法所得10萬元、12萬元；被告人陳偉于2017年6月5日到公安機關投案自首，并主動上繳違法所得5400元。
原判另查明，2015年7月，被告人郭洪壯在網(wǎng)上找人偽造陳忠華、徐克香名下位于宜賓市南溪區(qū)南溪街道東大街59號至63號的房權證、土地證，并用陳某2、張某的照片偽造了陳某1、徐某的身份證以及兩人的結婚證。2015年7月9日，郭洪壯向廖某借款50萬元并出具借條，以偽造的宜賓市南溪區(qū)南溪街道東大街59號至63號的房產(chǎn)證、土地證作為抵押，同時安排陳某2、張某冒充陳某1、徐某作為擔保人在借條上簽字同意用該處的房產(chǎn)進行擔保。廖某在扣除3萬元利息后借款47萬元給被告人郭洪壯。被告人郭洪壯得款后用于還債。幾天后，廖某要求被告人郭洪壯辦理房屋他項權證。被告人郭洪壯又在網(wǎng)上找人偽造了房屋他項權證交給廖某。2015年8月11日，廖某到宜賓市南溪區(qū)房管局進行查詢時，發(fā)現(xiàn)該他項權證屬于假證。宜賓市南溪區(qū)房管局對假證進行了收繳，廖某隨即報案。此后，被告人郭洪壯陸續(xù)歸還13萬余元，剩余借款至今未還。
一審法院認為
原判以經(jīng)過庭審質(zhì)證的書證、證人證言、被告人供述等證據(jù)證明上述犯罪事實。原判認為，被告人王浩、段莎、郭洪壯、王兵、劉順根、胡禹強虛開發(fā)票情節(jié)特別嚴重的行為，被告人牟峻達、陳偉虛開發(fā)票情節(jié)嚴重的行為，均已構成虛開發(fā)票罪。被告人郭洪壯以非法占有為目的，隱瞞其負債累累、借款實際用途系用于償還本人借款的真相，在簽訂借款合同過程中采取虛假擔保抵押的方式，騙取他人財物，數(shù)額巨大的行為，已構成合同詐騙罪。被告人郭洪壯一人犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。在共同犯罪中，被告人王浩、郭洪壯起主要作用，系主犯，應按照其參與的全部犯罪進行處罰；被告人段莎起輔助作用，系從犯，應當減輕處罰。在虛開發(fā)票一案中，被告人郭洪壯、王兵、牟峻達、劉順根、陳偉、胡禹強案發(fā)后自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人王浩協(xié)助公安機關勸說同案人自首，有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。被告人王浩、段莎到案后如實供述犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰。被告人王兵、牟峻達、劉順根、陳偉、胡禹強退清了全部違法所得，被告人王浩退繳部分違法所得，可酌情從輕處罰。在合同詐騙一案中，被告人郭洪壯退還了部分款項，可酌情從輕處罰。原判依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一、第二百二十四條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第三十七條、第三十八條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第七十二條的規(guī)定，判決：一、被告人郭洪壯犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金八萬元；犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑四年，并處罰金二十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金二十八萬元；二、被告人王浩犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；三、被告人王兵犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金二十萬元；四、被告人段莎犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金十萬元；五、被告人胡禹強犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金八萬元；六、被告人劉順根犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金八萬元；七、被告人牟峻達犯虛開發(fā)票罪，判處管制一年，并處罰金一萬元；八、被告人陳偉犯虛開發(fā)票罪，免予刑事處罰；九、違法所得人民幣二百六十三萬五千四百元，予以沒收，上繳國庫；十、對被告人王浩、郭洪壯繼續(xù)追繳違法所得人民幣一百二十八萬六千元，上繳國庫；十一、責令被告人郭洪壯賠償被害人廖某損失人民幣三十三萬九千元。
二審請求情況
四川省宜賓市南溪區(qū)人民檢察院的抗訴理由是：1.一審法院對被告人王浩、郭洪壯兩人的繼續(xù)追繳贓款金額計算有誤。應當根據(jù)正數(shù)發(fā)票金額136630160×1.8%﹦2459342.88元，減去其已納稅72636.08元，再減去案發(fā)后王浩退贓款100萬元，應為1386706.80元。一審按負數(shù)發(fā)票金額的1.8%計算王浩、郭洪壯的違法所得有誤，進而導致繼續(xù)追贓金額為1286000元有誤。2.公安機關在偵查期間扣押的郭洪壯相關涉案物品黑色蘋果7P手機1部，銀行卡6張，15套營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、印鑒章等，應當根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十四條第三款的規(guī)定，作出相應判決，原判未予處理屬于涉案財物處置不當。
二審答辯情況
原審被告人王浩辯稱，除負數(shù)發(fā)票沖抵的部分外，其他稅款均已申報繳納，該退的非法所得其在公安機關退了100萬元，檢察院退了3萬元。
其辯護人的主要辯護意見是：1.王浩開具的正數(shù)發(fā)票和負數(shù)發(fā)票之間的差額，稅款已按時申報繳納，其已退還贓款103萬元，所得贓款已基本退清。建議法院根據(jù)王浩和郭洪壯的退贓情況，分別判處二人應當繼續(xù)追繳的贓款金額。2.王浩具有立功、坦白、認罪、積極補繳稅款、退繳贓款等從輕情節(jié)，家有老母和幼子需要撫養(yǎng)，建議對其改判緩刑。
原審被告人郭洪壯認為原判計算退繳贓款的方式正確。
其辯護人對原判認定郭洪壯犯虛開發(fā)票罪的罪名和應當退贓的金額不持異議，但認為郭洪壯是從犯，應比照王浩從輕處罰。同時認為郭洪壯不構成合同詐騙罪，理由是：1.郭洪壯主觀上沒有非法占有的目的。借條是郭洪壯親筆書寫，直到被采取強制措施前，其仍在還款，未選擇逃離；其雖然有偽造房產(chǎn)證和土地證的行為，但該手段行為與不能歸還借款之間無必然因果關系，屬誠信瑕疵，不構成合同詐騙罪。2.郭洪壯借款后并未用于揮霍，只是用于償還生意上的借款，也未攜款逃離。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，建議二審法院予以改判。
原審被告人段莎及其辯護人對原判無異議。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的郭洪壯犯合同詐騙罪的事實和證據(jù)與一審查明的相一致，本院對一審查明的該部分事實和采信的證據(jù)予以確認。
另查明，被告人王浩因曾在稅務局工作，熟悉稅務方面的相關規(guī)定，遂萌生了虛開發(fā)票牟利的想法。2016年4月，被告人王浩與其妻段莎找到在宜賓市南溪區(qū)國稅局工作的同學郭洪壯。三人共謀后，按照分工，被告人郭洪壯用王浩、段莎及其本人和借來的身份證在宜賓市南溪區(qū)和翠屏區(qū)陸續(xù)注冊了博達、銘鼎、建盛、軍盛、宏銘、衛(wèi)德、凱德、段明、學桃、藍濤、佰洪、晨州、勇錦、瑞南、敏尚等十五家建材經(jīng)營部。在沒有實際經(jīng)營的情況下，被告人郭洪壯以注冊的上列建材經(jīng)營部名義辦理了稅務登記證，領取了發(fā)票領購簿、稅控盤，并按月向國稅部門申領空白的增值稅普通發(fā)票，再將上述物品郵寄給在崇州的被告人王浩。被告人王浩以博達、銘鼎等十家建材經(jīng)營部的名義，為需要發(fā)票的被告人王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉等人代開發(fā)票，按票面金額的1.8%收取王兵等人的手續(xù)費。之后，被告人王浩采用在電腦系統(tǒng)中開具增值稅負數(shù)發(fā)票（紅票）的方式對絕大多數(shù)開出的發(fā)票予以沖抵，以逃避稅收征管。被告人王浩按約定將非法所得以票面金額的0.4%支付郭洪壯報酬后，其余由自己占有和用于成立上述建材經(jīng)營部的支出。在此過程中，被告人段莎提供了本人及親戚的身份證以注冊建材經(jīng)營部，并在被告人王浩的安排下實施了對過戶資金進行轉(zhuǎn)賬等行為。經(jīng)稅務機關統(tǒng)計，自2016年5月至2017年1月，被告人王浩共幫王兵等人代開增值稅普通發(fā)票1444份，金額共計136389384元；開出負數(shù)發(fā)票（紅票）1364份，金額共計127529174.58元。其中，幫被告人王兵代開發(fā)票1232份，金額116706782.5元；幫被告人胡禹強代開發(fā)票106份，金額9952182.71元；幫被告人劉順根代開發(fā)票92份，金額8450161.77元；幫被告人牟峻達代開發(fā)票9份，金額836631.07元；幫被告人陳偉代開發(fā)票5份，金額443626.22元。被告人王浩等人本應納稅4091681.52元（136389384元×3%），但實際繳納的稅收僅有78327.53元。被告人王浩和郭洪壯共牟利2376681.38元（136389384元×1.8%﹣78327.53元）。
案發(fā)后，被告人郭洪壯于2017年3月8日主動向偵查機關宜賓市公安局南溪區(qū)分局投案自首。被告人王浩、段莎于2017年3月10日被天津市公安局民警抓獲，后向偵查機關退繳違法所得100萬元，向公訴機關退繳違法所得3萬元。在被告人王浩的勸說下，被告人王兵于2017年5月18日投案自首，后向偵查機關退繳違法所得140萬元。在被告人王浩的勸說下，被告人胡禹強、劉順根、牟峻達于2017年5月19日投案自首，后向偵查機關分別退繳違法所得12萬元、10萬元、1萬元。被告人陳偉于2017年6月5日投案自首，后向偵查機關退繳違法所得5400元。上述幾名被告人共退繳違法所得2665400元。偵查機關扣押了被告人郭洪壯用于聯(lián)系王浩的作案手機iPhone7一部。
上述事實，有經(jīng)一審庭審質(zhì)證并予確認的受案登記表、立案決定書、歸案情況說明、搜查筆錄、扣押筆錄、證人證言、銀行交易明細、南溪區(qū)國稅局、翠屏區(qū)國稅局移交的書證、被告人供述等證據(jù)為據(jù)。二審中，公訴機關提交了新證據(jù)情況說明一份，以證明被告人王浩在審查起訴階段退繳贓款3萬元。二審開庭審理過程中，控辯雙方對上述原審證據(jù)及新證據(jù)，均表示無異議，本院予以確認。
針對抗訴機關提出的抗訴意見和被告人、辯護人提出的辯解、辯護意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)和相關法律規(guī)定，本院評判如下：
1.關于抗訴機關提出原判對被告人王浩、郭洪壯繼續(xù)追繳違法所得的計算方法和金額不當?shù)膯栴}。
本院認為
本院認為，在采取沖紅票（負數(shù)發(fā)票）方式偷逃稅款獲利的犯罪中，如果其正數(shù)發(fā)票和負數(shù)發(fā)票之間的差額均已如實申報并繳納稅款，則其獲利金額為依據(jù)負數(shù)發(fā)票計算出的逃稅金額。但本案中，被告人王浩、郭洪壯除以開具負數(shù)發(fā)票的方式逃稅外，正數(shù)發(fā)票和負數(shù)發(fā)票之間的差額，也未如實申報納稅。其本應納稅265806.3元（8860210元×3%），但實際納稅僅有78327.53元。因此，原判直接以被告人王浩等人開出的負數(shù)發(fā)票1.27億元的逃稅金額，計算其違法所得方法不當?？乖V機關抗訴稱應按正數(shù)發(fā)票金額計算應納稅款減去其實際申報納稅，作為其違法所得的計算方法是正確的。
根據(jù)原公訴機關指控的虛開發(fā)票金額136389384元，按照前述計算方法，被告人王浩、郭洪壯應繼續(xù)追繳的違法所得為1346681.38元（136389384元×1.8%-78327.53元-1030000元）。而非抗訴機關提出的1386706.80元。
2.關于抗訴機關提出扣押的郭洪壯相關涉案物品黑色蘋果7P手機1部、銀行卡6張、15套營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、印鑒章等，屬于涉案財物，應當根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，作出相應判決的問題。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第三款規(guī)定“人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理”。《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。上述兩條是人民法院判決主文對涉案財物進行處理的法律依據(jù)，前者是程序性的要求，后者是實體上的判斷。因此，判決追繳、退賠、沒收、返還的涉案財物的界定，應依據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定，即主要包括現(xiàn)金以及具有財產(chǎn)價值的其他財物，且必須與案件有關聯(lián)。
具體到本案，偵查機關扣押的郭洪壯黑色iPhone7手機一部，既是作案工具，又具有財產(chǎn)價值和財物屬性，應判決予以沒收。
偵查機關扣押的銀行卡（儲蓄卡）6張，其中2張的賬戶曾用于贓款的轉(zhuǎn)賬。但是，銀行卡本身不具有財產(chǎn)價值，也非作案工具。其財產(chǎn)價值和工具屬性體現(xiàn)在對應的銀行賬戶上面。如果該賬戶上還有贓款，應對賬戶上的贓款判決予以追繳。如無贓款，無依據(jù)也無必要沒收該銀行卡以及對應的賬戶。二審庭審中，經(jīng)訊問被告人郭洪壯，其稱所對應的銀行賬戶幾乎無錢。抗訴機關未舉證證明該賬戶上還有贓款，也未予以查封或凍結。因此，不宜判決予以沒收。
偵查機關查扣的15套營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、印鑒章等，屬于刑事訴訟中書證、物證的范疇，可證明被告人王浩、郭洪壯采取的犯罪手段和方法，不具有財產(chǎn)價值。案件中已拍照提取作為證據(jù)，原件和原物可移交發(fā)證機關南溪區(qū)國稅局和翠屏區(qū)國稅局依法處置，不宜判決予以沒收。
3.關于原審被告人郭洪壯的辯護人提出郭洪壯不具有非法占有目的，借款后未逃避還款義務，其行為屬誠信瑕疵，不構成合同詐騙罪的理由。
經(jīng)查，原審被告人郭洪壯因負債在2013年起陸續(xù)被金融機構要求清償債務，2015年11月已無可供人民法院執(zhí)行的財產(chǎn)。被告人郭洪壯在明知自己無償還能力的情況下，偽造他人的房屋產(chǎn)權證、土地證作抵押，指使陳某2、張某假冒產(chǎn)權人名義在借條上簽字擔保，在出借人要求對抵押房產(chǎn)進行他項權登記時，又偽造了房屋他項權證。上述系列行為均屬虛構事實、隱瞞真相、誘騙出借人借款的行為。其以借款名義騙得被害人47萬元后立即償還了眾多個人欠款，進一步證實其在借款時已無償還能力。其在借款到期前未主動向被害人還款，且2015年8月被害人報案至2017年3月其虛開發(fā)票案發(fā)期間，其從王浩處獲得數(shù)十萬元虛開發(fā)票的報酬，有還款能力的情況下也未向被害人還款。在被害人向公安機關報案后，其雖然陸續(xù)歸還了被害人13.1萬元，但屬被動的退贓行為。上述客觀行為反映其主觀上具有非法占有的目的。對其辯護人提出郭洪壯沒有非法占有目的，不構成合同詐騙罪的理由，本院不予采納。
本院認為，原審被告人王浩、郭洪壯、段莎在沒有實際銷售商品的情況下，為他人開具增值稅普通發(fā)票；原審被告人王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉沒有開票資格，讓被告人王浩為自己虛開增值稅普通發(fā)票，以提供給商品購買者，上述被告人通過虛開發(fā)票的手段，以收取手續(xù)費、偷逃稅款的方式牟利的行為，均已構成虛開發(fā)票罪。原審被告人郭洪壯以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的手段，以簽訂借款合同的方式騙取他人財物，其行為已構成合同詐騙罪。原審被告人郭洪壯一人犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。對抗訴機關提出的原判計算王浩、郭洪壯違法所得方法不當，以及未對涉案手機進行判決，屬涉案財物處置不當?shù)目乖V理由成立，本院予以采納。其余抗訴理由不能成立，本院不予采納。原審被告人王浩的辯護人提出希望對王浩判處緩刑的辯護意見。本院認為，原審被告人王浩犯罪情節(jié)特別嚴重，其虛開發(fā)票的違法所得尚未完全退清，原判根據(jù)其具有的立功、坦白等情節(jié)已對其從輕處罰，故不宜再適用緩刑。其辯護人提出應根據(jù)被告人王浩、郭洪壯的獲利和退贓情況，分別判處繼續(xù)追繳違法所得的金額。鑒于被告人王浩、郭洪壯對二人的實際獲利金額陳述不一，部分獲利用于犯罪支出，且二被告人對共同犯罪的違法所得均有退賠的義務，故原判判決對二被告人連帶追繳并無不當，對該辯護意見本院不予采納。原審被告人郭洪壯的辨護人提出郭洪壯在虛開發(fā)票犯罪中系從犯的辯護意見，經(jīng)查，郭洪壯、王浩雖分工不同，但作用相當，不宜區(qū)分主從。
綜上，原判根據(jù)各原審被告人在共同犯罪中所起作用，以及具有的自首、立功、坦白、退贓、認罪等情節(jié)，分別量處的刑罰是恰當?shù)?，但對王浩、郭洪壯繼續(xù)追繳贓款的金額計算有誤，遺漏對涉案財物手機的處理不當，本院予以糾正。且抗訴機關在二審期間提供了新證據(jù)，證實王浩具有新的退贓情況。依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一、第二百二十四條、第六十九條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第三十七條、第三十八條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項、第二百四十五條第三款的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院（2017）川1503刑初196號刑事判決的第一項至第八項，即對原審被告人郭洪壯、王浩、段莎、王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉的定罪量刑部分；
二、維持四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院（2017）川1503刑初196號刑事判決的第十一項，即責令被告人郭洪壯賠償被害人廖某損失部分；
三、撤銷四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院（2017）川1503刑初196號刑事判決的第九項、第十項，即沒收違法所得和繼續(xù)追繳違法所得部分；
四、原審被告人王浩、王兵、胡禹強、劉順根、牟峻達、陳偉繳納的違法所得2665400元，依法予以沒收，上繳國庫；
五、繼續(xù)追繳原審被告人王浩、郭洪壯共同犯罪的違法所得1346681.38元，上繳國庫；
六、扣押在案的郭洪壯作案手機iPhone7一部，予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長康艷秋
審判員唐冬斌
審判員楊志其
裁判日期
二〇一八年十一月十三日
書記員
書記員鄭江
