審理法院：南平市建陽區(qū)人民法院
案號(hào)：（2018）閩0703刑初162號(hào)
案件類型：刑事
案由：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
裁判日期：2019-06-14
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請(qǐng)點(diǎn)擊非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
審理經(jīng)過
被告人張某某被控犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案，福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院于2018年6月11日以潭檢公刑訴[2018]145號(hào)起訴書向本院提起公訴并建議適用簡(jiǎn)易程序。本院于同日立案，依法適用簡(jiǎn)易程序并組成合議庭，后于2018年7月26日決定對(duì)本案適用普通程序，于同年10月18日召開庭前會(huì)議，于2019年2月21日公開開庭審理了本案，福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院指派檢察員謝家興出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護(hù)人邱本斌、楊望興到庭參加了訴訟。期間，福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院以案件需要補(bǔ)充偵查為由申請(qǐng)延期審理二次，后于2019年3月22日恢復(fù)法庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
公訴機(jī)關(guān)指控：2017年3月至9月間，被告人張某某為謀取私利，租用IP地址為101.53.103.248的控制端服務(wù)器，并在服務(wù)器上先后安裝名為“25000”、“zk241”的控制端軟件，以通過破解賬號(hào)密碼等技術(shù)手段植入木馬程序并反向連接到控制端軟件的方式，非法侵入并遠(yuǎn)程控制他人的服務(wù)器共計(jì)21臺(tái)，同時(shí)將控制端軟件端口提供給“阿布小組”以出售流量，非法獲利共計(jì)人民幣190440元。
2017年9月18日，被告人張某某在其住所被民警抓獲，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。
針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀出示了相關(guān)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人張某某違反國(guó)家規(guī)定，非法控制他人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第二款，應(yīng)當(dāng)以非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任。張某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十九條、第六十九條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并與前罪數(shù)罪并罰。提請(qǐng)本院依法判處。
一審答辯情況
被告人張某某辯稱：1、指控其控制21臺(tái)計(jì)算機(jī)不準(zhǔn)確，這21臺(tái)中有9臺(tái)是自己租用的。2、對(duì)指控的獲利數(shù)額不認(rèn)可，該款和控制的服務(wù)器沒有關(guān)聯(lián)，其表面上是出售流量，但其通過技術(shù)手段，實(shí)際是沒有流量交付的。
辯護(hù)人邱本斌提出的辯護(hù)意見是：1、公訴機(jī)關(guān)根據(jù)控制端出現(xiàn)21臺(tái)服務(wù)器明細(xì)，即指控被告人張某某非法控制他人服務(wù)器21臺(tái)，但偵查機(jī)關(guān)僅對(duì)其中5臺(tái)服務(wù)器進(jìn)行查找，并確認(rèn)了5臺(tái)服務(wù)器的真實(shí)性，但以推定的方式認(rèn)定其余16臺(tái)均屬真實(shí)，不能達(dá)到證據(jù)充分、確實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，被告人張某某亦供述其中有9臺(tái)系其購(gòu)買，同時(shí)服務(wù)器還存在自我添加的可能性，因此，公訴機(jī)關(guān)指控存疑，應(yīng)作出有利于被告人的認(rèn)定。2、被告人張某某明確陳述其提供給阿布組織的是虛擬端口，并未將控制的服務(wù)器提供給阿布組織，僅僅是利用阿布組織不檢測(cè)是否存在真實(shí)流量的漏洞，從阿布組織獲得報(bào)酬，給張某某打款的這一些公司來源不清，款項(xiàng)性質(zhì)無法認(rèn)定，因此，被告人張某某因此獲利與公訴機(jī)關(guān)指控通過出售流量非法獲利沒有關(guān)聯(lián)性，不能認(rèn)定張某某構(gòu)成指控的犯罪。
辯護(hù)人楊望興提出的辯護(hù)意見是：1、被告人張某某庭審供述21臺(tái)服務(wù)器其中有9臺(tái)系其出于研究的目的而購(gòu)買，不屬于非法控制，其主觀無犯罪故意。2、被告人張某某明確陳述其并未將控制的服務(wù)器提供給阿布組織，只是在同一服務(wù)器上開個(gè)虛擬端口，將虛擬流量提供給阿布組織，利用阿布組織未核實(shí)真實(shí)流量的漏洞獲得報(bào)酬，并未侵犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客體，即計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的完整性、保密性。3、公訴機(jī)關(guān)根據(jù)控制端出現(xiàn)21臺(tái)服務(wù)器明細(xì)來指控被告人張某某非法控制他人服務(wù)器21臺(tái)，但偵查機(jī)關(guān)僅確認(rèn)了5臺(tái)服務(wù)器的真實(shí)性，卻以推定的方式認(rèn)定其余16臺(tái)均屬真實(shí)，該指控不能成立，被告人非法控制他人服務(wù)器未達(dá)20臺(tái)，不構(gòu)成犯罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年3月至9月間，被告人張某某為謀取私利，租用IP地址為101.53.103.248的控制端服務(wù)器，并在服務(wù)器上先后安裝名為“25000”、“zk241”的控制端軟件，以通過破解賬號(hào)密碼等技術(shù)手段植入木馬程序并反向連接到控制端軟件的方式，非法侵入并遠(yuǎn)程控制他人的服務(wù)器共計(jì)21臺(tái)，同時(shí)將控制端軟件端口提供給“阿布小組”以出售流量，非法獲利共計(jì)人民幣190440元。
2017年9月18日，被告人張某某在其住所被民警抓獲，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。
另查明,被告人張某某于2016年12月26日因犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年，其因該案于2016年8月5日被抓獲，2016年8月8日被取保候?qū)?。本起案發(fā)期間，被告人張某某尚處于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
第一組證據(jù)（綜合證據(jù)）
1、受案登記表，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月15日在工作中發(fā)現(xiàn)本案。
2、戶籍證明，證明：張某某于1991年2月23日出生，犯案時(shí)已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
3、前科查詢記錄單、刑事判決書，證明：張某某于2016年12月26日因犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年。其因該案于2016年8月5日被抓獲，2016年8月8日被取保候?qū)?。作案期間，被告人張某某尚處于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。
4、抓獲經(jīng)過、發(fā)立破案經(jīng)過，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月18日在張某某位于南平市建陽區(qū)中山路163號(hào)1號(hào)樓1單元502室住所將張某某抓獲。
第二組證據(jù)（張某某非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的證據(jù)）
(一）證明張某某實(shí)施控制他人服務(wù)器行為的證據(jù)
1、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押清單及照片，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月18日對(duì)位于南平市建陽區(qū)人民路163號(hào)1號(hào)樓1單元張某某住所進(jìn)行搜查，并對(duì)搜查到的張某某手機(jī)2臺(tái)（FENTO手機(jī)、蘋果6S手機(jī))、臺(tái)式機(jī)箱2臺(tái)、筆記本電腦1臺(tái)、黃某手機(jī)1臺(tái)（蘋果6S手機(jī)）予以扣押。
2、關(guān)于本案服務(wù)器查詢情況說明，證明：本案所涉及的21臺(tái)服務(wù)器，其中2臺(tái)在德國(guó)，其余19臺(tái)在國(guó)內(nèi)，分屬不同IP，對(duì)應(yīng)21臺(tái)服務(wù)器。
3、被告人張某某的供述與辯解，證明：2016年5、6月份時(shí)，張某某研究用木馬軟件控制Linux操作系統(tǒng)的服務(wù)器，并通過QQ找人以每個(gè)20元的價(jià)格買了15個(gè)Linux操作系統(tǒng)的服務(wù)器IP，但發(fā)現(xiàn)只有9個(gè)能用。之后張某某以每月五六百元的價(jià)格月租了一個(gè)正規(guī)的服務(wù)器，并從網(wǎng)上下載了“批量掃描端口軟件”、“純真IP數(shù)據(jù)庫(kù)”、“X-SCAN”、“25000集群”四個(gè)軟件。之后張某某運(yùn)行“批量掃描端口軟件”掃描出互聯(lián)網(wǎng)中活的IP地址，并通過“X-SCAN”軟件掃描存活I(lǐng)P服務(wù)器的漏洞和端口，并利用漏洞使用其技術(shù)獲取被入侵的Linux服務(wù)器的管理員權(quán)限，之后在該被入侵的服務(wù)器內(nèi)拷入“25000集群”配套的木馬生成器生成的控制端木馬文件，對(duì)于之前購(gòu)買的9個(gè)服務(wù)器，張某某則通過登錄賬號(hào)密碼將木馬文件直接拷入這些服務(wù)器中。運(yùn)行這些木馬文件后，張某某即可在“25000集群”控制端看到被控制的Linux服務(wù)器的IP上線，并可控制。張某某使用此方法，最高峰時(shí)候有控制過27-28臺(tái)服務(wù)器，從2016年5、6月以來控制了21臺(tái)服務(wù)器，其中有幾臺(tái)不知道是什么原因出現(xiàn)在了其控制端上，因?yàn)榭刂贫俗詭б恍┕δ埽詮埬衬晨梢詫?duì)這些服務(wù)器進(jìn)行控制，但無法進(jìn)行DDOS攻擊。此前買來的9個(gè)服務(wù)器IP在購(gòu)買后20多天無法登陸，故后期也是通過“25000集群”來對(duì)這些服務(wù)器進(jìn)行控制。到了2017年9月時(shí)，因“25000集群”軟件無法使用，張某某遂向“阿布”組織索要了“zk241[v2.41]”（“25000集群”的正版軟件）來用，并通過HFS下載路徑，將“25000集群”中控制的服務(wù)器轉(zhuǎn)移到“zk241”軟件中，并使用“zk241”軟件繼續(xù)控制。
4、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)平面圖，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月18日在南平市建陽區(qū)中山路廣電宿舍1號(hào)樓1單元502室客廳桌子上發(fā)現(xiàn)兩臺(tái)臺(tái)式電腦，一臺(tái)筆記本電腦，現(xiàn)場(chǎng)未發(fā)現(xiàn)其他有價(jià)值線索。
5、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄及南平市建陽區(qū)公安局情況說明，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月19日對(duì)張某某使用的虛擬服務(wù)器（VPS)(IP:101.53.103.248)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)一名為“zk241[v2.41]”運(yùn)行程序正在運(yùn)行，該程序內(nèi)顯示控制21臺(tái)服務(wù)器（主機(jī)一列顯示有21個(gè)IP)
6、電子數(shù)據(jù)檢查工作記錄，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年9月20日對(duì)從張某某、黃某處扣押的3臺(tái)電腦、3臺(tái)手機(jī)內(nèi)的電子證據(jù)進(jìn)行檢查。從張某某手機(jī)內(nèi)提取到“阿布小組”、“DDOS攻擊”等信息；從張某某電腦內(nèi)提取到2016年通過skype軟件與阿布組織進(jìn)行聯(lián)系，以及“25000集群”木馬軟件存放記錄。
(二）證明張某某使用的軟件具有控制他人服務(wù)器功能的證據(jù)
1、南平市建陽區(qū)公安局情況說明，證明：因張某某所使用的“zk241[v2.41]”軟件使用了綁定電腦機(jī)械碼的功能，即只能在張某某租用的VPS服務(wù)器上運(yùn)行，無法在其他電腦上運(yùn)行，而張某某租用的VPS服務(wù)器在案發(fā)幾天后租約到期關(guān)閉，故無法重新運(yùn)行。因該軟件無法運(yùn)行，故無法通過該軟件驗(yàn)證“L24-6677反向”文件。
2、被告人張某某的供述與辯解，證明：“zk241[v2.41]軟件的功能與“25000集群”軟件的功能是一致的，二者只是正版和破解版的區(qū)別，沒有其他方面的不同。兩個(gè)軟件上均有多個(gè)模塊，其中“主機(jī)數(shù)”顯示的是控制的服務(wù)器數(shù)量，“小工具監(jiān)聽”是阿布組織通過該端口使用軟件控制服務(wù)器，“任務(wù)”是配置需要攻擊的目標(biāo)服務(wù)器IP和端口，“反向”顯示的是被軟件控制的所有服務(wù)器信息，軟件上主機(jī)列表顯示的IP就對(duì)應(yīng)著一個(gè)服務(wù)器。
“25000集群”和“zk241[v2.41]，可以發(fā)動(dòng)DDOS攻擊(分布式拒絕服務(wù)攻擊），就是利用控制的服務(wù)器向目標(biāo)服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)包，使其網(wǎng)絡(luò)堵塞，從而無法運(yùn)行，即只要在軟件中的配置模塊中的“任務(wù)”功能內(nèi)進(jìn)行相關(guān)設(shè)置即可攻擊目標(biāo)服務(wù)器。張某某只要將軟件的“小工具監(jiān)聽”模塊內(nèi)的端口號(hào)提供給阿布組織，阿布組織即可用被控制的服務(wù)器去做DDOS攻擊。
“zk241[v2.41]”綁定了張某某租用的服務(wù)器的機(jī)器碼，因此不能在其他電腦上運(yùn)行，而“25000集群”軟件可以在任何電腦上運(yùn)行。
3、福建中證司法鑒定中心司法鑒定意見書，證明：福建中證司法鑒定中心對(duì)南平市建陽區(qū)公安局民警從張某某使用的虛擬服務(wù)器中的“25000”軟件進(jìn)行鑒定，將該軟件生成的兩個(gè)執(zhí)行文件在1個(gè)特定主機(jī)上運(yùn)行時(shí)，可以通過“25000”軟件的“反向監(jiān)聽”端口查到到該主機(jī)上線，即顯示該主機(jī)的IP,軟件內(nèi)的“主機(jī)數(shù)”中的“反向在線”顯示為1。后通過該“25000”軟件可控制特定主機(jī)向其他目標(biāo)主機(jī)發(fā)送數(shù)據(jù)，造成目標(biāo)主機(jī)網(wǎng)絡(luò)資源和CPU資源被大量占用。綜上，該“25000”軟件生成的被控端文件在遠(yuǎn)程主機(jī)上被執(zhí)行后，“25000”軟件可獲得被控主機(jī)上線信息，可向被控的主機(jī)發(fā)送任務(wù)。即“25000”軟件具有未經(jīng)授杈對(duì)受控主機(jī)實(shí)施控制，向目標(biāo)主機(jī)發(fā)送大量數(shù)據(jù)包的功能。
(三）證明存在服務(wù)器被控制的證據(jù)
1、金華某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司證明，證明：183.131.205.58;183.131.205.66;183.131.205.67;183.131.205.68;183.131.205.129系該公司于2017年5月向中國(guó)電信（金華分公司）申請(qǐng)的IP，每個(gè)IP對(duì)應(yīng)該公司一臺(tái)云服務(wù)器，并于2017年6月投入使用。
2、證人莊某的證言，證明：莊某系金華某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司IT部副經(jīng)理，負(fù)責(zé)IT部機(jī)房。2017年12月12日，建陽區(qū)公安局民警通知莊某稱其公司服務(wù)器內(nèi)可能存在木馬病毒，莊某安排管理員進(jìn)行檢查發(fā)現(xiàn)IP為183.131.205.58；183.131.205.129;183.131.205.68;183.131.205.66;183.131.205.67所屬的服務(wù)器都有名為“6677”的非正常進(jìn)程文件，該文件并非公司服務(wù)器的程序文件，上述IP系公司于2017年5月向電信部門申請(qǐng)的，提供給公司云服務(wù)器使用，IP所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器使用Linux系統(tǒng)，每個(gè)IP對(duì)應(yīng)一臺(tái)服務(wù)器。服務(wù)器的最高權(quán)限密碼（root密碼）由兩名在其他城市的管理員掌握，每個(gè)管理員的密碼不同且互不告知，需要使用時(shí)才將密碼告訴對(duì)方，且使用后立即更改密碼，公司高層也不知道密碼，以確保賬號(hào)的安全性。
3、被告人張某某的供述與辯解，證明：“zk241[v2.41]”所生成的木馬文件名為“L24_6677反向”、”L26_6677反向”、win_6677_反向.exe”。
4、電子證據(jù)檢查工作記錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)檢查工作記錄,證明:南平市建陽區(qū)公安局民警于2017年12月12日對(duì)位于浙江省金華市的金華某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司5個(gè)服務(wù)器（IP分別為：183.131.205.58;183.131.205.129;183.131.205.68;183.131.205.66;183.131.205.67等5個(gè)IP系張某某使用的虛擬服務(wù)器中顯示控制的21個(gè)IP中的5個(gè)）進(jìn)行勘驗(yàn)，從5個(gè)服務(wù)器中均發(fā)現(xiàn)一個(gè)名為“6677”的可疑進(jìn)程，5個(gè)服務(wù)器中的“6677”進(jìn)程的MD5值均為“7ddaad40c701ce79970eba0cb623ef70”，生成時(shí)間均為9月12日1時(shí)44分。南平市建陽區(qū)公安局民警于2018年4月12日對(duì)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)張某某的VPS服務(wù)器所形成的“遠(yuǎn)勘提取文件.rar”壓縮文件中的“L24_6677反向”和“L26_6677反向”文件進(jìn)行MD5值校驗(yàn)，“L24_6677反向”的修改時(shí)間為2017年9月11日23時(shí)49分，MD5值為“7ddaad40c701ce79970eba0cb623ef70”。即從金華公司5個(gè)服務(wù)器提取的“6677”進(jìn)程與張某某租用的VPS服務(wù)器文件中的“L24_6677反向”的MD5值一致，金華公司服務(wù)器內(nèi)的生成時(shí)間在張某某服務(wù)器內(nèi)的生成時(shí)間之后，系同一文件。
第三組證據(jù)（張某某非法獲利的證據(jù)）
1、建陽區(qū)公安局情況說明，證明：南平市建陽區(qū)公安局民警對(duì)向張某某妻子黃某支付寶轉(zhuǎn)賬的深圳某科技有限公司、深圳某科技有限公司進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)深圳某科技有限公司住所無任何物品、人員，經(jīng)了解該地點(diǎn)已兩年無人租用；深圳某科技有限公司住所已拆遷，向當(dāng)?shù)嘏沙鏊私猓爡^(qū)內(nèi)無該公司存在的記錄，無公司登記股東暫住記錄。
2、證人黃某的證言，證明：張某某妻子黃某的支付寶系其個(gè)人在使用，每個(gè)月都有深圳市某科技有限公司、貴州某商貿(mào)有限公司、鄭州某商貿(mào)有限公司、貴州某傳媒有限公司、長(zhǎng)春市某有限公司等公司固定轉(zhuǎn)賬到黃某的支付寶，張某某告訴黃某是玩六合彩和網(wǎng)絡(luò)賭博贏來的錢。
3、被告人張某某的供述與辯解，證明：張某某通過控制服務(wù)器讓這些服務(wù)器跑流量，并以100元每G的價(jià)格出租“SYN流量”給阿布組織，阿布組織將錢打到張某某妻子黃某的支付寶賬戶中，但張某某通過技術(shù)手段讓阿布組織無法獲得SYN流量，僅讓阿布組織知道連接的端口是開的，所以阿布組織會(huì)給張某某打錢。張某某是提供了其妻子黃某的支付寶賬號(hào)給阿布組織，轉(zhuǎn)賬的賬號(hào)顯示的是一些公司的名字，但張某某不知道這些公司，也沒有業(yè)務(wù)往來，總共收到阿布組織轉(zhuǎn)的10多萬元。
4、調(diào)取證據(jù)清單及光盤，證明：南平市建陽區(qū)公安局于2017年10月12日向支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司調(diào)取黃某支付寶的交易記錄。
2017年3月1日至2017年9月18日期間，黃某支付寶賬號(hào)均有來自7個(gè)公司賬戶共202筆（每天一筆）轉(zhuǎn)賬收入，轉(zhuǎn)賬數(shù)額在630元至1350元之間（其中630元4筆、720元23筆、810元20筆、900元94筆、990元15筆、1080元13筆、1260元32筆、1350元1筆），總數(shù)額為190440元。具體為：
①深圳市某科技有限公司（1350元1筆、1260元25筆、810元2筆、900元3筆，金額37170元）
②深圳市某科技有限公司（720元23筆、810元3筆、900元69筆、990元15筆、1080元13筆、1260元7筆，金額118800元）
③長(zhǎng)春市某有限公司（810元2筆、900元10筆、金額10620元）
④深圳市某貿(mào)易有限公司（900元1筆）
⑤貴州某商貿(mào)有限公司（900元8筆，7200元）
⑥鄭州某商貿(mào)有限公司（630元2筆，900元3筆，金額3960元）
⑦貴州某傳媒有限公司（810元13筆、630元2筆，金額11790元）
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人張某某違反國(guó)家規(guī)定，遠(yuǎn)程植入木馬程序，對(duì)他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，并提供給第三方用于網(wǎng)絡(luò)攻擊，借此非法獲利人民幣190440元，其行為已構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人張某某歸案后即如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人上述相關(guān)情節(jié)認(rèn)定符合查明事實(shí)，予以采納。被告人張某某被宣告緩刑后，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依法數(shù)罪并罰。
關(guān)于被告人張某某及其兩位辯護(hù)人提出的辯解和辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)析如下：
一、關(guān)于是否可以認(rèn)定“被告人張某某非法控制21臺(tái)計(jì)算機(jī)”一節(jié)，經(jīng)查，首先，被告人張某某雖辯稱其中有9臺(tái)服務(wù)器是自己租用，但其同時(shí)也供述“這些服務(wù)器來源不明，一段時(shí)間后即不能登陸，但其仍然可以使用木馬程序進(jìn)行控制”，即該部分服務(wù)器張某某亦屬于非法控制，且主觀故意明顯存在。其次，木馬程序能夠控制的服務(wù)器取決于每個(gè)被控制對(duì)象訪問互聯(lián)網(wǎng)需要開放端口的不同和個(gè)人使用習(xí)慣（主要是個(gè)人查殺病毒的軟件和查殺頻率），掃描到有漏洞的服務(wù)器實(shí)時(shí)變化，導(dǎo)致被控制的服務(wù)器的數(shù)量也是實(shí)時(shí)變化的。被告人張某某亦供述“其最高峰時(shí)候有控制過27-28臺(tái)服務(wù)器，從2016年5、6月以來控制了21臺(tái)服務(wù)器，其中有幾臺(tái)不知道是什么原因出現(xiàn)在了其控制端上，因?yàn)榭刂贫俗詭б恍┕δ?，所以張某某可以?duì)這些服務(wù)器進(jìn)行控制”。第三，鑒于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的特殊性，即每一個(gè)IP可能位于全球各地，且本案涉及的IP就有兩臺(tái)位于德國(guó)境內(nèi)，因此，要求對(duì)于每一個(gè)受非法控制的對(duì)象都進(jìn)行實(shí)地查看顯然不符合實(shí)際。綜上，本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)以案發(fā)時(shí)公安機(jī)關(guān)抓獲被告人的實(shí)時(shí)非法控制的（IP）數(shù)量認(rèn)定其非法控制數(shù)量符合查明事實(shí)，被告人及其辯護(hù)人就此提出的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
二、關(guān)于指控的獲利數(shù)額和是否真實(shí)出售被控制服務(wù)器流量的關(guān)聯(lián)性，以及張某某是否構(gòu)成被控的犯罪的問題。本院認(rèn)為：1、被告人張某某歸案后始終穩(wěn)定供述指控的獲利190440元來源于阿布組織，結(jié)合其原被江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院的判決，其同案人獲利手段如出一轍，足以認(rèn)定被告人張某某主觀上明知如何通過非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并以此非法牟利。此外，其相關(guān)供述還得到在案聊天軟件中內(nèi)容的印證，足以認(rèn)定被告人張某某主觀上具有通過非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并以此從阿布組織非法牟利的主觀故意。2、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的，屬非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“情節(jié)嚴(yán)重”；而數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，相關(guān)法律規(guī)定并未要求是否有真實(shí)流量提供，因在案證據(jù)足以證明被告人張某某非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并將所控制的服務(wù)器交由阿布組織，其因此從中非法獲利，其行為完全符合非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成要件，且屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，被告人張某某及其辯護(hù)人提出的相關(guān)辯解和辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。
綜上，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第二款、第六十九條、第七十七條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院（2016）蘇0206刑初578號(hào)刑事判決書中以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪對(duì)張某某判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣2000元的緩刑執(zhí)行部分。
二、被告人張某某犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金人民幣20000元，合并前罪刑罰有期徒刑一年，并處罰金人民幣2000元，總和刑期四年九個(gè)月，并處罰金人民幣22000元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣22000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年9月18日起至2021年9月13日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
三、繼續(xù)追繳被告人張某某違法所得人民幣190440元，予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
四、扣押在案的作案工具電腦、手機(jī)均予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向南平市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)黃佶喆
人民陪審員張曉清
人民陪審員熊壽清
裁判日期
二〇一九年六月十四日
書記員
書記員鄭鑄彥
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