案??由 開設賭場罪
案??號 （2021）川14刑再2號
四川省洪雅縣人民檢察院指控被告人余某某1、凌某某2犯開設賭場罪一案，四川省洪雅縣人民法院于2019年12月10日作出（2019）川1423刑初272號刑事判決。上述判決發(fā)生法律效力后，四川省眉山市人民檢察院于2021年1月25日按照審判監(jiān)督程序向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。四川省眉山市人民檢察院檢察員余紅旗出庭履行職務。原審被告人余某某1及其辯護人何萍、原審被告人凌某某2及其辯護人洪雪梅到庭參加訴訟。本案經合議庭評議后報本院審判委員會討論并作出決定?，F(xiàn)已審理終結。
四川省洪雅縣人民法院判決認定，被告人余某某1、凌某某2系朋友關系。2019年7月至8月期間，二人在洪雅縣中保鎮(zhèn)以“推馬古”的方式分別開設賭博場所，召集賭博人員進行賭博，并為參賭人員提供香煙、茶水等服務，從中抽頭漁利。具體事實如下：
1.2019年7月17日至27日期間，被告人余某某1在中保鎮(zhèn)桐升村4組其岳母家中以及中保鎮(zhèn)自雅路77號一茶樓內開設賭博場所，組織人員進行賭博，從中抽頭漁利共計12300元；
2.2019年8月1日至7日，被告人凌某某2在其位于中保鎮(zhèn)踏水村5組家中及其干兒子馮杰家中開設賭博場所，組織人員進行賭博，從中抽頭漁利8500元。
2019年凌晨，公安機關民警在凌某某2家中將該賭博場所搗毀，現(xiàn)場擋獲參賭人員10人，為賭博提供條件人員2人，圍觀人員4人，現(xiàn)場收繳賭資52100元。
案發(fā)后，被告人余某某1、凌某某2如實供述了其開設賭博場所及抽頭漁利的犯罪事實。
上述事實，被告人在開庭審理過程中無異議，并有洪雅縣公安局受案登記表，立案決定書，證人陳某1、張某、陳某2等人的證言，被告人余某某1、凌某某2的供述與辯解，現(xiàn)場勘驗筆錄，現(xiàn)場圖、指認照片，認罪認罰具結書等證據(jù)予以證實，足以認定。
四川省洪雅縣人民法院判決認為，被告人余某某1、凌某某2以非法占有為目的，開設賭博場所并分別抽頭營利12300元、8500元，其行為已觸犯刑律，構成開設賭場罪，二被告人到案后如實供述了犯罪事實，是坦白，依法可以從輕處罰。二被告人認罪認罰，可以依法從寬處理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情從重處罰。根據(jù)二被告人犯罪情節(jié)、社會危害程度及悔罪態(tài)度綜合考慮，可以宣告緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：被告人余某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元；被告人凌某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣五千元。
四川省眉山市人民檢察院抗訴提出：一審判決確有錯誤。《中華人民共和國刑法》第七十三條規(guī)定“有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。一審判處凌某某2有期徒刑六個月，緩刑十個月，違反了有期徒刑的緩刑考驗期限不能少于一年的規(guī)定，系適用法律錯誤，導致量刑錯誤。請法院依法判處。
原審被告人余某某1無辯解意見。
其辯護人的辯護意見是：原判對余某某1定罪正確、量刑適當；余某某1認罪認罰，在判決生效后已全部退繳違法所得、繳納了罰金、在緩刑考驗期內遵紀守法，緩刑考驗期已經屆滿。請求對余某某1維持原判。
原審被告人凌某某2無辯解意見。
其辯護人的辯護意見是：本案凌某某2的緩刑考驗期應當依據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十三條的規(guī)定，從判決確定之日起算，即一審宣判之日2019年12月10日開始計算，請求人民法院將其已執(zhí)行的緩刑考驗期依法予以計算和考量；凌某某2系在眾多參賭人員的強烈要求下，才組織參賭人員在臨時確定的地點聚眾賭博，其被動特點明顯，主觀惡性較?。涣枘衬?的行為構成賭博罪，因賭博時間是臨時決定的，賭博地點不固定，沒有明確的分工；凌某某2系初犯，社會危害性較小，認罪悔罪，犯罪情節(jié)輕微，一審判決后認真接受各司法機關的管理，請求人民法院予以從輕或減輕處罰。
再審中，二原審被告人提供了解除社區(qū)矯正通知書等證明材料，以證明其已被解除社區(qū)矯正。
經再審查明，為逃避公安機關打擊，原審被告人凌某某2以每晚150元的報酬聘請馮杰于2019年8月6日、7日兩天晚上為賭博場所放哨。原判認定的“2019年凌晨”應為“2019年8月8日凌晨”。
另查明，原判發(fā)生法律效力后，原審被告人余某某1、凌某某2被交付執(zhí)行。余某某1于2020年12月20日緩刑考驗期滿，解除社區(qū)矯正。凌某某2于2020年10月20日緩刑考驗期滿，解除社區(qū)矯正。
還查明，二原審被告人的違法所得已退繳，原判罰金已繳納。
經再審查明的其余事實與原判一致。
上述事實，有原判采信的證據(jù)及再審中二原審被告人提供的解除社區(qū)矯正通知書等相關證明材料予以證實，本院再審予以確認。
本院認為，原審被告人余某某1、凌某某2以營利為目的，開設賭博場所并分別抽頭營利12300元、8500元，其行為已觸犯刑律，構成開設賭場罪。二原審被告人到案后如實供述了犯罪事實，是坦白，依法可以從輕處罰。二被告人認罪認罰，可以依法從寬處理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情從重處罰。原判根據(jù)二被告人的犯罪情節(jié)、社會危害程度及悔罪態(tài)度綜合考慮，對二原審被告人適用緩刑恰當。
《中華人民共和國刑法》第七十三條第二款規(guī)定“有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。原審判處凌某某2有期徒刑六個月，緩刑十個月，違反了有期徒刑的緩刑考驗期限不能少于一年的規(guī)定，對檢察機關抗訴提出原判適用法律錯誤，導致量刑錯誤的意見予以支持。
關于余某某1的辯護人提出的辯護意見,與查明事實及法律規(guī)定相符，予以采納。
關于凌某某2的辯護人提出凌某某2的緩刑考驗期應當依據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十三條的規(guī)定，從判決確定之日起算，即一審宣判之日2019年12月10日開始計算的辯護意見。經查，判決確定之日，是指判決發(fā)生法律效力之日，一審判決于2019年12月10日宣判并送達，在判決書送達的次日起十日內的法定期限內，被告人未上訴，檢察機關未抗訴，一審判決應于上訴、抗訴期滿的次日即2019年12月21日起發(fā)生法律效力，故辯護人的該辯護意見不能成立。對凌某某2的辯護人提出凌某某2系初犯，主觀惡性較小，認罪悔罪的辯護意見予以采納，對其提出的與查明事實及法律規(guī)定不符的辯護意見不予采納。
原判生效后交付執(zhí)行，原判確定的二原審被告人的緩刑考驗期已執(zhí)行完畢。根據(jù)有利于被告人的原則，原判已經執(zhí)行的緩刑考驗期仍然有效，再審判決生效交付執(zhí)行時，應對二原審被告人已經執(zhí)行的緩刑考驗期予以扣減。
原判認定二原審被告人犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分，定罪正確，審判程序合法，對原審被告人余某某1的量刑正確，但對原審被告人凌某某2的緩刑考驗期限確定不當，本院予以糾正；開設賭場罪是以營利為目的，原判認為以非法占有為目的不當，本院予以糾正。
綜上，依照經2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》修正的《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百五十六條、第二百三十六條第一款第（二）項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持四川省洪雅縣人民法院（2019）川1423刑初272號刑事判決的第一項和第三項，即被告人余某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元；對被告人余某某1的違法所得12300元、被告人凌某某2的違法所得8500元予以追繳，上繳國庫；
二、撤銷四川省洪雅縣人民法院（2019）川1423刑初272號刑事判決的第二項，即被告人凌某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣五千元；
三、原審被告人凌某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審判長 高 茜
審判員 倪玉君
審判員 胡 伶
二〇二一年三月二十二日
書記員 楊顏如
