網(wǎng)友：刑法的謙抑性是什么？
蘇義飛律師：謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。
所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時觸犯刑法時，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動刑罰。
謙抑性原則主要發(fā)生于刑事立法環(huán)節(jié)。立法過程中，的確存在當(dāng)其刑事立法與民商或經(jīng)濟(jì)行政立法“等效”時，即不作刑法設(shè)置的“謙抑性”立法選擇。然而，在司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)，假若某行為因其危害程度嚴(yán)重，不僅觸犯了有關(guān)民商或經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，更觸犯了刑法規(guī)范之際，司法機(jī)關(guān)豈能“謙抑”地不去適用刑法而僅適用民商法或經(jīng)濟(jì)法？可見，司法實踐中必須明確：當(dāng)其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。
需要指出的是，這樣說并非一般性地否認(rèn)謙抑性原則也可適用于刑事司法過程。但是，在司法環(huán)節(jié)，這一過程僅僅體現(xiàn)在適用“刑法”這同一部門法過程之中。此時，司法機(jī)關(guān)宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向。顯然，這一處理方式與行為已經(jīng)觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法，有著本質(zhì)上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現(xiàn)；而后者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執(zhí)法法，實屬有職不守的瀆職行為。
關(guān)于刑法謙抑性的含義，代表性的觀點主要有以下三種：平野龍認(rèn)為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統(tǒng)治手段不充分行使，或者其它社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性”?？梢娦谭ㄖt抑性包含三方面的含義：其一，刑法的補(bǔ)充性。即使有關(guān)市民安全的事項，只有在采取其他手段如習(xí)慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的控制不充分時，才動用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的寬容性，或稱為自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏的加以處罰。[1]張明楷教授認(rèn)為，刑法謙抑性指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。陳興良教授則認(rèn)為，刑法謙抑性指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。
以上種種說法，雖有各有差異，但其共同點是主要的，即嚴(yán)格控制刑法之惡的擴(kuò)張，并使其保持在一個恰當(dāng)?shù)慕?jīng)緯度內(nèi)。有學(xué)者認(rèn)為刑法的謙抑性就是盡量少用刑法，提高刑法效率。只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時，才能使用刑法，這就決定了必須適當(dāng)控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時也具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰力度。刑法的謙抑性使“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。過分地依賴刑法只能反映社會管理水平低下；同時過度使用刑法會產(chǎn)生貶值效應(yīng)，不僅起不到有效預(yù)防犯罪的作用，還有可能誘使犯罪，將更多的人推到社會的對立面；再者刑法解決社會矛盾和糾紛是治標(biāo)而非治本的方法，因此具有限制機(jī)能的刑法謙抑原則是極為必要的，故成為現(xiàn)代刑法終極價值之一。
[第1617號]林某某被訴詐騙案如何準(zhǔn)確認(rèn)定詐騙罪的非法占有目的：刑法的謙抑性要求在其他救濟(jì)手段明顯不充分、不足以保護(hù)法益時，才能考慮適用刑法 。這就要求要嚴(yán)格區(qū)分平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)糾紛、 一般的欺詐行為與刑事犯罪的界限，只有在用民商法、行政法等法律無法進(jìn)行調(diào)整，不足以保護(hù)受害人的合法權(quán)益， 且行為人的相關(guān)行為達(dá)到了嚴(yán)重的社會危害性、符合罪刑法定原則時， 才能適用刑法來進(jìn)行規(guī)制 。
[第1572號]以部分虛構(gòu)的事實提起民事訴訟的應(yīng)如何定性：根據(jù)刑法謙抑性原則，“有救濟(jì)無刑法”,即能通過民事、行政訴訟途徑解決的，宜歸為民事欺詐行為在民事、行政領(lǐng)域予以解決。
