作者：朱和慶 劉靜坤 作者單位：最高人民法院
「案情回放」
被告人楊某1從2008年7月開始在網(wǎng)上推銷廣告，獲取廣告收入。同年11月30日，楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)架設IP地址為216.245.106的手機WAP，建立黃色網(wǎng)站，注冊兩個域名：yay066.cn和yay088.cn，租用美國的兩個服務器空間，每年250元的租金，將其以前上過的黃色WAP網(wǎng)站上的源代碼復制，修改成自己的網(wǎng)站，再傳到租用的空間。2009年2月，楊某1在前述網(wǎng)站上設立中文域名為“社區(qū)”、“圖片導航”、“視頻導航”、“帝國合作站點”、“小說導航”五個版塊，發(fā)布大量淫穢色情圖片、視頻。會員注冊和點擊黃色網(wǎng)站不收取費用，但楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息時加入了廣告聯(lián)盟，將廣告信息鏈接到自己所建的淫穢網(wǎng)站，獲取廣告點擊的經(jīng)濟收入，廣告運營商將廣告費用匯入楊某1的銀行卡內。楊某1共獲利2000余元。經(jīng)遠程勘驗，截至2009年6月3日18時15分，yay066.cn網(wǎng)站的淫穢黃色電影鏈接數(shù)為275條，淫穢黃色圖片為2619張，實際被點擊數(shù)1421532次，注冊會員6348名。經(jīng)鑒定，該網(wǎng)站發(fā)布的大量淫穢色情圖片、視頻系淫穢物品。
「各方觀點」
2004年9月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。究竟如何認定牟利目的，如何認定淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)，控辯雙方和一、二審法院均有各自的觀點。
公訴方：被告人楊某1以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，其行為已構成傳播淫穢物品牟利罪，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和實際會員數(shù)即為該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)。
辯護方：被告人楊某1并未從淫穢物品中謀取利益，其獲取的廣告收入是為廣告商推銷廣告獲取的正當收入，應按傳播淫穢物品罪定罪量刑；公訴方指控的淫穢電子信息點擊數(shù)、會員數(shù)遠多于實際數(shù)量。
一審法院：被告人楊某1的行為已構成傳播淫穢物品牟利罪，公訴機關指控的罪名成立。楊某1設立淫穢網(wǎng)站，實際被點擊次數(shù)達1421532次，注冊會員6348人，均超過刑法第三百六十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”標準。
二審法院：上訴人楊某1應以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。一審未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清，故不予認定。該網(wǎng)站雖有注冊會員6000余人，但楊某1并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，故該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進而牟利并不產(chǎn)生實質影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜按照注冊會員數(shù)量確定量刑標準。
「評 析」
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認定
一、被告人楊某1為謀取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為，依法應認定為傳播淫穢物品牟利罪
傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，涉及到被告人主觀犯罪目的的認定。被告人是否具有牟利目的，要從被告人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進行判斷。此處所謂“牟利”，不僅包括通過傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過傳播淫穢書刊、錄像帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益；后者如以傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢圖片等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。
本案中，被告人楊某1最初從2008年7月開始在網(wǎng)上推銷廣告獲取廣告收入，同年11月30日開始在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息并在互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)絡中傳播，并在加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量。被告人楊某1在實施犯罪行為之前就已將網(wǎng)上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網(wǎng)站傳播淫穢電子信息為手段增加廣告點擊量，并通過銀行卡轉賬方式獲取廣告運營商的廣告費2000余元，結合其供述因經(jīng)濟困難而在網(wǎng)上投放廣告獲利的情況，可以認定被告人楊某1的行為是以牟利為目的。
同時，被告人楊某1獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的形式上合法但實質上非法的收入，盡管楊某1并未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量，進而間接謀取的非法利益，并非其通過正當途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規(guī)定，被告人楊某1的行為已構成傳播淫穢物品牟利罪。
二、本案中網(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認定，應結合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)反映出淫穢電子信息犯罪社會危害性的大小，是該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)?！督忉尅返谝粭l規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的定罪數(shù)量標準，其中，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)均是重要因素。
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)的認定需要注意以下兩個方面的問題：第一，區(qū)分普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。淫穢網(wǎng)站的內容全部或者主要是淫穢信息，其比存在少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。如果認定某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內的電子信息均為淫穢信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站的某些版塊存在淫穢電子信息，由于該網(wǎng)站同時存在普通信息與淫穢信息，在認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，就應當區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，不能籠統(tǒng)將整個網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。第二，區(qū)分點擊數(shù)與實際被點擊數(shù)。實踐中，一些淫穢網(wǎng)站為獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數(shù)器的初始值設高，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設高，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導致網(wǎng)站的點擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實反映出淫穢網(wǎng)站的實際危害。為貫徹罪責刑相適應原則，準確認定淫穢網(wǎng)站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，應當扣除上述虛增的點擊數(shù)。
此外在實踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時存在淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子信息的數(shù)量比較容易認定，而淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)卻無法準確認定，但該淫穢電子信息實際被點擊數(shù)同時又成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎，同時將淫穢電子信息實際被點擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
本案中，被告人楊某1最初建立網(wǎng)站的目的是在網(wǎng)上推銷廣告，并非以傳播淫穢電子信息為目的建立網(wǎng)站，盡管其利用所建網(wǎng)站上鏈接的大量淫穢電子信息增加廣告點擊量，但其所建網(wǎng)站并非主要從事傳播淫穢電子信息活動，故該網(wǎng)站有別于純粹的淫穢網(wǎng)站，該網(wǎng)站淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)應當?shù)陀诮刂涟赴l(fā)當日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。一審法院將被告人楊某1建立的網(wǎng)站認定為黃色網(wǎng)站，進而將該站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，這種認定是不妥當?shù)?。二審以一審并未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清為由不予認定，這種做法是妥當?shù)摹?/p>
在實踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會員數(shù)的認定是另一個容易引發(fā)爭議的問題。為準確認定淫穢網(wǎng)站的注冊會員數(shù)，需要區(qū)分收費注冊網(wǎng)站和免費注冊網(wǎng)站。收費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網(wǎng)站收入的重要來源。因為會員每次登陸網(wǎng)站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的注冊號登陸網(wǎng)站，通常不會出現(xiàn)重復注冊的情況。而免費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網(wǎng)站信息，因免費注冊網(wǎng)站的會員對網(wǎng)站的收入沒有實質性影響，故從本質上講，此類網(wǎng)站的會員制度并無實際意義，不能作為該類網(wǎng)站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊某1所建網(wǎng)站雖有注冊會員6000余人，但注冊會員和點擊網(wǎng)站均不收取費用，楊某1并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進而牟利并不產(chǎn)生實質影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜將注冊會員數(shù)作為定罪量刑的標準。一審法院將被告人楊某1所建網(wǎng)站的注冊會員數(shù)作為定罪量刑標準是不妥當?shù)摹６徱栽撟詴T數(shù)對其牟利目的無實質影響，不宜按照注冊會員數(shù)定罪量刑為由不予認定，這種做法是妥當?shù)摹?/p>
