來源：《刑事審判參考》第1218號指導(dǎo)案例
撰稿：鄭娟（湖北省高院）李濟(jì)森（武漢市中院）
審編：陸建紅（最高人民法院）
【基本案情】
2013年至2015年，被告人楊濤在擔(dān)任湖北省武漢統(tǒng)建城市開發(fā)有限公司東方雅園項(xiàng)目售樓部銷售經(jīng)理期間，為騙取他人財(cái)物，明知公司并未決定對外銷售東方雅園項(xiàng)目二期商鋪，對到項(xiàng)目部咨詢的楊小莉等9人虛構(gòu)了商鋪即將對外銷售的事實(shí)，要求被害人將訂購商鋪的款項(xiàng)匯入其個(gè)人銀行賬戶，其還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取共計(jì)1011萬用于賭博等揮霍。
被告人楊濤，因涉嫌職務(wù)侵占罪被逮捕，后湖北省武漢市人民檢察院以被告人楊濤犯詐騙罪提起公訴，武漢市中級人民法院以詐騙罪判處楊濤有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元。
楊濤提出上訴，辯稱其以公司名義和被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構(gòu)成表見代理，其侵占的是單位財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以職務(wù)侵占罪對其追究刑事責(zé)任，量刑過重。
湖北省高級人民審理認(rèn)為，楊濤構(gòu)成詐騙罪，數(shù)額特別巨大，裁定駁回上訴，維持原判。
【實(shí)務(wù)問題】
行為人利用單位職務(wù)便利，通過表見代理騙取他人財(cái)物的行為，定詐騙罪還是職務(wù)侵占罪？
【裁判理由】
行為人對其所在單位是否構(gòu)成表見代理并不影響對行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，騙取被害人財(cái)物的行為，依法構(gòu)成詐騙罪。
區(qū)別詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分的財(cái)產(chǎn)，后者侵占的是行為人保管、經(jīng)營的單位財(cái)產(chǎn)。行為人是否構(gòu)成表見代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。
即使被告人構(gòu)成表見代理，單位可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該民事責(zé)任的承擔(dān)也是民事法律規(guī)范適用的結(jié)果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因?yàn)樾袨槿怂趩挝蛔罱K在民事法律關(guān)系中承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而以該最終后果為標(biāo)尺認(rèn)為行為人的侵占對象是單位財(cái)產(chǎn)。單位承擔(dān)民事責(zé)任的原因主要是管理責(zé)任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了“騙”的行為，侵占了被害人財(cái)產(chǎn)，而不是利用職務(wù)上的便利侵占其自己經(jīng)營、保管的單位財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪認(rèn)定。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用職務(wù)便利占有、處分單位賬戶里的資金，則屬于職務(wù)侵占。具體可以區(qū)別三種情況來考察：
一、行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見代理”權(quán)限而實(shí)施詐騙行為的，應(yīng)定詐騙罪。
二、行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，在對于所在單位既沒有代理權(quán)限，也不構(gòu)成表見代理的情形下實(shí)施詐騙行為的，則是典型的詐騙犯罪。
三、倘若行為人依照其對被害人的承諾，將涉案財(cái)物交付所在單位，再利用職務(wù)便利占有涉案財(cái)物，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占的對象是本單位的財(cái)產(chǎn)，如果被害人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為單位的合法占有，然后再利用職務(wù)便利侵占已由單位占有的涉案財(cái)產(chǎn)，是符合職務(wù)侵占罪的特征。但在本案中，楊濤僅是銷售經(jīng)理，楊濤并無管理、經(jīng)手客戶認(rèn)購款的相關(guān)公司職務(wù)，楊濤實(shí)際占有的是楊小莉等被害人匯至其個(gè)人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進(jìn)入單位賬戶的資金，侵占的對象不是本單位的財(cái)產(chǎn)，也沒有利用職務(wù)上便利，楊濤的職務(wù)身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總印章等，均系其實(shí)施詐騙行為的手段。
綜上，行為人是否具有代理權(quán)以及是否構(gòu)成表見代理，對于行為人占有、處分被害人所交付的財(cái)物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，沒有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。
