發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2006年09月14日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2006〕民四他字第18號
施行日期2006年09月14日
效力級別司法文件
（2006年9月14日 [2006]民四他字第18號）
山東省高級人民法院：
你院[2002]魯民四初字第4號“關于建和財務有限公司與豐業(yè)財務有限公司、豐業(yè)酒店集團有限公司借款、擔保合同糾紛一案的請示”收悉。經(jīng)研究，答復如下：
一、 關于豐業(yè)財務有限公司清盤引起的法律后果問題 根據(jù)我國 《民事訴訟法》第四條的規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法。”而 《民事訴訟法》并未規(guī)定在公司清盤時應中止訴訟，且本院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第十五條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中查明外國當事人被宣告破產(chǎn)或者進入清算程序的，應通知外國當事人的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人或者清算人參加訴訟。”故本案不應中止訴訟。同意你院對該問題的請示意見。
二、 關于建和財務有限公司與豐業(yè)酒店集團有限公司之間的擔保合同糾紛法律適用問題 本案為涉港案件，應參照適用關于涉外案件的有關規(guī)定。確定本案擔保合同糾紛準據(jù)法的關鍵是確認當事人在《補充協(xié)議》中約定的法律適用條款的效力。如果當事人在《補充協(xié)議》中約定的法律適用條款有效，則應依約定適用我國內(nèi)地的法律作為解決擔保合同糾紛的準據(jù)法；如果該條款無效，則應審查當事人在《合營權益抵押契約》中約定法律適用條款的效力，有效按其約定，無效則應按照最密切聯(lián)系原則確定擔保合同糾紛的準據(jù)法。根據(jù)你院請示報告所述，本案目前確定《補充協(xié)議》中法律適用條款效力的核心問題是審查溫汝成是否有權代表豐業(yè)酒店集團有限公司簽署該《補充協(xié)議》，即對溫汝成簽訂《補充協(xié)議》的行為能力作出準確認定。根據(jù)我國法律的基本原則，對于當事人的行為能力，一般應該根據(jù)其本國法作出認定。同時，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第一百八十條規(guī)定：“外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，你院應首先查清溫汝成簽訂《補充協(xié)議》的行為是在哪里進行的，即查清《補充協(xié)議》的簽訂地。如果《補充協(xié)議》是在香港簽訂，且溫汝成為香港居民，則應適用香港法律對溫汝成是否有權簽訂《補充協(xié)議》作出認定；如果《補充協(xié)議》是在我國內(nèi)地簽訂，則應適用我國內(nèi)地相關的法律對溫汝成是否有權簽訂《補充協(xié)議》作出認定。你院應該在查明案件事實的情況下，根據(jù)上述原則，依法對溫汝成簽訂的《補充協(xié)議》的效力作出認定。
由于你院對于《補充協(xié)議》簽訂地這一重要事實未予查清，因此請示報告中關于擔保合同糾紛法律適用問題的兩種分析意見均是缺乏充分根據(jù)的。
三、 關于《合營權益抵押契約》的效力問題 《合營權益抵押契約》的效力問題是以你院請示的第二個問題即擔保合同糾紛準據(jù)法的確定為前提的，在《合營權益抵押契約》的準據(jù)法未確定的情況下，不能依法對該契約的效力作出認定。你院應在《合營權益抵押契約》的準據(jù)法確定后，再根據(jù)確定的準據(jù)法對該契約的效力問題作出認定。
此復。
附：
山東省高級人民法院關于建和財務有限公司與豐業(yè)財務有限公司、豐業(yè)酒店集團有限公司借款、擔保合同糾紛一案的請示
（2006年4月10日 [2002]魯民四初字第4號）
最高人民法院：
我院在審理建和財務有限公司（以下簡稱建和財務）與豐業(yè)財務有限公司（以下簡稱豐業(yè)財務）、豐業(yè)酒店集團有限公司（以下簡稱豐業(yè)酒店）借款、擔保合同糾紛一案中，查明溫汝成在辭去豐業(yè)酒店董事的情況下，以豐業(yè)酒店的名義簽訂《補充協(xié)議》。因?qū)σ院畏N法律作為確定溫汝成行為效力的依據(jù)等問題在認識上存在分歧，經(jīng)我院審判委員會討論，特向鈞院請示。
1997年12月31日，建和財務與豐業(yè)財務簽訂《貸款協(xié)議》，建和財務給豐業(yè)財務貸款本息55936301．36港元，約定適用香港法律。1998年3月8日，建和財務與豐業(yè)酒店簽訂《合營權益抵押契約》，豐業(yè)酒店將其在濟南玉泉森信大酒店的投資、權益及權利抵押予建和財務，為豐業(yè)財務在貸款協(xié)議項下的應付貨幣提供擔保，協(xié)議約定適用香港法律，溫汝成根據(jù)豐業(yè)酒店董事會的授權，代表豐業(yè)酒店在契約上簽名。2001年1月18日，溫汝成辭去豐業(yè)酒店董事職務。2001年1月19日，香港公司注冊處對溫汝成辭去豐業(yè)酒店董事一職的變動情況進行登記。2001年3月8日，建和財務與豐業(yè)酒店簽訂補充協(xié)議，對1998年3月8日簽訂的《合營權益抵押契約》作出修訂及補充，把《合營權益抵押契約》中第十九條修訂為“本契約的訂立、履行、解釋、變更和爭議的解決適用中華人民共和國法律并受制約”。溫汝成作為豐業(yè)酒店的簽約代表簽名并加蓋豐業(yè)酒店的印章。2001年4月2日，山東省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳以魯外經(jīng)貿(mào)外資字[2001] 392號文件批準同意豐業(yè)酒店將其在合營企業(yè)濟南玉泉森信大酒店中的全部股權質(zhì)押給建和財務。2002年11月7日，建和財務向我院提起訴訟，請求豐業(yè)財務承擔還款責任，豐業(yè)酒店承擔擔保責任。2003年1月23日，香港高等法院原訟法庭作出豐業(yè)財務由法院臨時清盤的命令。
一、關于豐業(yè)財務清盤引起的法律后果。我們認為依照 《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱 《民事訴訟法》） 第二百三十七條的規(guī)定，在中華人民共和國領域內(nèi)進行涉外民事訴訟，應適用 《民事訴訟法》及相關規(guī)定，本案糾紛參照上述規(guī)定審理。我國 《民事訴訟法》及相關司法解釋，未規(guī)定公司清盤應中止訴訟。因此，不能根據(jù)香港《公司條例》第一百八十六條（當已有清盤令作出或已委出一名臨時清盤人，除非獲得法院許可，否則不得針對公司進行或展開任何訴訟或法律程序）的規(guī)定，主張本案中止訴訟。
二、關于建和財務與豐業(yè)酒店之間的擔保合同糾紛法律適用問題，有兩種意見?！ A向性意見認為：應當以香港法律作為解決擔保合同糾紛的依據(jù)。理由是：（1）確定委托代理人與第三人之間的關系，應適用代理人實施代理行為時的營業(yè)所在地法。溫汝成系香港地區(qū)居民，其業(yè)務在香港，應當適用香港地區(qū)的法律判斷溫汝成是否具有代理權。（2）根據(jù)香港地區(qū)的法律，2001年1月19日豐業(yè)酒店在香港公司注冊處登記董事變動情況，表明溫汝成已經(jīng)不是公司董事，豐業(yè)酒店的行為具有公示效力，應當認定建和財務知道溫汝成已經(jīng)不是豐業(yè)酒店董事，不具有代表權。（3）溫汝成在簽訂《補充協(xié)議》時，未出不公司授權證明，建和財務應當知道溫汝成沒有代理權。因此，雙方簽訂的《補充協(xié)議》無效。按照雙方在《合營權益抵押契約》中的約定，應當以香港地區(qū)的法律作為處理擔保協(xié)議糾紛的依據(jù)。
第二種意見認為：應當以內(nèi)地法律作為處理擔保合同糾紛的依據(jù)，理由是：1．目前內(nèi)地法律及司法解釋未規(guī)定確定代表關系或代理關系中代理人與第三人之間行為效力應當適用的法律，屬于法無明文規(guī)定的情況，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，因豐業(yè)酒店股權質(zhì)押的批準地在內(nèi)地，且內(nèi)地法院受理本案，因此，應當適用內(nèi)地法律確定溫汝成代理行為的效力。2．1998年3月5日，豐業(yè)酒店特別股東大會決議內(nèi)容包括：批準、同意及授權在董事（溫汝成）見證下加蓋本公司的鋼印在《合營權益抵押契約》之上并代表本公司簽訂《合營權益抵押契約》；批準、同意及授權任何一位董事代表本公司簽署一切與《合營權益抵押契約》有關的文件，并代表本公司作出與此有關的一切行動。因此，溫汝成有權代表豐業(yè)酒店簽署與契約有關文件。3．1998年3月8日，溫汝成代表豐業(yè)酒店簽訂《合營權益抵押契約》，協(xié)議明確豐業(yè)財務、豐業(yè)酒店或合營公司清盤或重組（并非由貸款人同意而進行的債務重整）行為構成違約。2001年1月18日，溫汝成作為豐業(yè)酒店的原控制人將其持有的豐業(yè)酒店的股份出售，并辭去豐業(yè)酒店董事職務的行為未事先征得建和財務同意，構成違約。
綜上，溫汝成在簽訂《補充協(xié)議》時雖已不是公司董事，無權代表豐業(yè)酒店，且沒有獲得豐業(yè)酒店的授權，沒有代理權，但其原為豐業(yè)酒店的董事，代表豐業(yè)酒店簽訂了《合營權益抵押契約》，并有權簽署與《合營權益抵押契約》有關的一切文件。溫汝成沒有按照協(xié)議告知建和財務其辭去董事職務的情況，仍舊以豐業(yè)酒店代表的名義在《補充協(xié)議》上簽名，并加蓋豐業(yè)酒店的印章，因此，可以認定建和財務在簽訂《補充協(xié)議》時，有理由相信溫汝成有代理權或代表權。根據(jù) 《合同法》第四十九條的規(guī)定，應認定溫汝成在《補充協(xié)議》上簽字的行為構成表見代理?！堆a充協(xié)議》其他條款符合中國法律規(guī)定，應認定《補充協(xié)議》有效，溫汝成的行為產(chǎn)生及于豐業(yè)酒店的法律后果。建和財務與豐業(yè)酒店之間的擔保協(xié)議糾紛應適用中國法律解決。
三、關于《合營權益抵押契約》的效力。我們認為，《合營權益抵押契約》有效，但對確定效力的法律依據(jù)有不同意見。 傾向性意見認為：《合營權益抵押契約》的效力應適用香港法律確定?！逗蠣I權益抵押契約》的簽約主體是建和財務和豐業(yè)酒店。依據(jù)香港法例第一百六十三條、《借貸人條例》第七條及香港法例第三十二章，《公司條例》第五B條規(guī)定，建和財務具備借貸人牌照，在公司章程中明確說明可以進行借貸業(yè)務，建和財務具有借貸人主體資格。豐業(yè)酒店在其章程第三章四十一條中允許為第三人作出擔保，并可以資產(chǎn)抵押。建和財務和豐業(yè)酒店的主體合法。
豐業(yè)酒店提供擔保所具有的商業(yè)利益，已經(jīng)在契約中明確表達：“因建和財務按豐業(yè)酒店要求，繼續(xù)向豐業(yè)財務提供營運資金并同意給予通融，延期采取催收行動……”，豐業(yè)酒店關于其簽訂《合營權益抵押契約》沒有為其帶來任何商業(yè)利益的主張沒有事實依據(jù)。豐業(yè)酒店關于建和財務應當知道溫汝成濫用董事權力簽訂契約，違反董事誠信責任，建和財務不能針對豐業(yè)酒店行使《合營權益抵押契約》所賦予的權利的主張沒有事實依據(jù)。
關于豐業(yè)酒店設定的抵押是否應予登記問題。香港《公司條例》第八十條第一、二、九款規(guī)定：公司在訂立日期后設定而又屬本條所適用的每項押記，應于設定日期5個星期內(nèi)登記，否則對公司的清盤人及任何債權人均屬無效，條例另有規(guī)定的除外。押記無效，借此保證的借款須立即償付。而以股權作為抵押并不屬于香港《公司條例》第八十條規(guī)定的應當在限定日期內(nèi)進行登記的押記，未進行登記并不產(chǎn)生抵押無效的法律后果。豐業(yè)酒店以其抵押未經(jīng)登記為由主張抵押無效的理由不足，不予支持。
豐業(yè)酒店有資格對外提供擔保，其擔保獲得董事會的同意，在抵押契約中，豐業(yè)酒店明確表達了其所具有的商業(yè)利益，其抵押不需要登記，且其在契約中規(guī)定無論出現(xiàn)何種情況，在豐業(yè)財務還清借款之前，均不能免除其擔保責任。豐業(yè)酒店的抵押應當認定為有效，豐業(yè)酒店應當根據(jù)契約規(guī)定，承擔連帶還款責任。
第二種意見認為：建和財務與豐業(yè)酒店簽訂的《補充協(xié)議》改變了《合營權益抵押契約》中關于解決糾紛法律適用的約定，規(guī)定與《合營權益抵押契約》有關的爭議應適用中國內(nèi)地法律規(guī)定。豐業(yè)酒店以契約的形式與建和財務簽訂協(xié)議，雙方代表在協(xié)議上簽字、蓋章。溫汝成代表豐業(yè)酒店簽訂協(xié)議，事先得到其董事會的同意；豐業(yè)酒店于1998年3月8日告知合營公司山東玉泉（集團）股份有限公司、合營中方濟南玉泉森信大酒店權益抵押事宜。合營公司和合營中方對此予以確認。豐業(yè)酒店的股權抵押事宜已按《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》所載程序及要求，向山東省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳報批，2001年4月2日獲得批準。因此，豐業(yè)酒店的質(zhì)押程序符合中國法律規(guī)定。
從協(xié)議內(nèi)容看，豐業(yè)酒店自愿將其在山東玉泉（集團）股份有限公司所有的股權及其相關利益、權利質(zhì)押給建和財務，為豐業(yè)財務履行及遵守借款協(xié)議進行擔保。豐業(yè)酒店保證在任何時間及在建和財務書面要求下，即時清償豐業(yè)財務在貸款協(xié)議項下到期應付但未償還的所有債務，其承擔保證責任的范圍包括豐業(yè)財務按照借款協(xié)議應當償還的本金、利息及其他款項。根據(jù)契約規(guī)定，在豐業(yè)財務償還借款協(xié)議項下的全部債務，并履行其他所有義務后，應豐業(yè)酒店的要求，建和財務解除抵押。
豐業(yè)酒店的擔保符合內(nèi)地法律規(guī)定，應當認定《合營權益抵押契約》有效。豐業(yè)酒店以其在濟南玉泉森信大酒店所有的股權及其項下的權利、利益為豐業(yè)財務的借款承擔連帶保證責任。按照協(xié)議約定，豐業(yè)酒店的保證范圍為豐業(yè)財務應當承擔的全部債務。豐業(yè)酒店關于其不承擔保證責任的主張沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。
請示復。
