發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2004年08月30日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號(hào)民四他字〔2004〕第16號(hào)
施行日期2004年08月30日
效力級(jí)別司法文件
（民四他字[2004]第16號(hào)）
廣東省高級(jí)人民法院：
你院[2002]粵高法執(zhí)請(qǐng)復(fù)字第35號(hào)“關(guān)于不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號(hào)仲裁裁決報(bào)請(qǐng)審查的請(qǐng)示”收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：
本案系涉港糾紛案件，CLINTON ENGINEERING LIMITED（以下簡稱克林頓公司）與廣州市東峻房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱東峻公司）根據(jù)雙方簽訂的《機(jī)電工程協(xié)議書》中的仲裁條款，將糾紛提交佛山仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該仲裁裁決的審查應(yīng)當(dāng)參照適用《民事訴訟法》第二百六十條的規(guī)定。
東峻公司與克林頓公司在仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)之前，對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的選定有明確的要求，即：不同意選擇廣州以及佛山的鑒定機(jī)構(gòu)。在仲裁委員會(huì)委托注冊(cè)地在佛山轄區(qū)之內(nèi)的廣東德正會(huì)計(jì)師事務(wù)所之后，東峻公司對(duì)該情況及鑒定資質(zhì)曾經(jīng)提出了異議?，F(xiàn)有證據(jù)顯示：德正會(huì)計(jì)師事務(wù)所不具備工程質(zhì)量與工程造價(jià)項(xiàng)目的鑒定資質(zhì)?！吨俨梅ā返谒氖臈l、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條均規(guī)定：仲裁庭對(duì)案件涉及的專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定；也可以交由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。在雙方當(dāng)事人共同委托仲裁庭指定鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，仲裁庭可以依法以及依照仲裁規(guī)則作出指定，但該指定有一個(gè)基本的前提與限制：仲裁庭必須在對(duì)相關(guān)項(xiàng)目有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)中進(jìn)行選擇。鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)方面的要求，有關(guān)法律、仲裁規(guī)則雖未明確加以限定，但卻是有關(guān)法律以及仲裁規(guī)則對(duì)鑒定結(jié)論作為證據(jù)形成程序合法性方面的隱含的必然要求。在鑒定機(jī)構(gòu)缺乏法定資質(zhì)的情況下，可以認(rèn)定裁決存在《民事訴訟法》第二百六十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的“仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的”情形。根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十條第一款第三項(xiàng)、《仲裁法》第七十一條的規(guī)定，本案仲裁裁決應(yīng)當(dāng)不予執(zhí)行。
此復(fù)。
附：廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號(hào)仲裁裁決報(bào)請(qǐng)審查的請(qǐng)示
2004年8月30日
附
廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于不予執(zhí)行佛山
仲裁委[1998]佛仲字第04號(hào)仲裁裁決報(bào)請(qǐng)審查的請(qǐng)示
（[2002]粵高法執(zhí)請(qǐng)復(fù)字第35號(hào) 2004年4月12日）
最高人民法院執(zhí)行辦：
廣州中院向我院呈報(bào)《關(guān)于報(bào)請(qǐng)對(duì)不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號(hào)仲裁裁決的意見》（詳見廣州中院的報(bào)告），認(rèn)為佛山仲裁庭在委托評(píng)估的程序上，選定無資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定并作為定案的主要依據(jù)，程序違法和認(rèn)定事實(shí)依據(jù)不足，該仲裁應(yīng)不予執(zhí)行，報(bào)請(qǐng)我院審查。我院經(jīng)審查擬同意廣州中院的意見，按照法定程序特報(bào)請(qǐng)鈞院審查批準(zhǔn)。現(xiàn)將本案審查情況報(bào)告如下：
一、 當(dāng)事人的有關(guān)情況
申請(qǐng)執(zhí)行人：CLINTONE NGINEERING LIMITED（以下簡稱克林頓公司）。住所地：香港特別行政區(qū)北角英皇道510號(hào)港運(yùn)大廈510室。
被申請(qǐng)執(zhí)行人：廣州市東峻房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱東峻公司），住所地：廣東省廣州市東風(fēng)東路836號(hào)東峻廣場四座36號(hào)樓。
二、 本案爭議焦點(diǎn)問題
該仲裁是否違反法定程序，是否符合 仲裁法關(guān)于涉外仲裁中程序違法應(yīng)裁定不予執(zhí)行的情形
?
三、 我院的審查意見
（一）仲裁庭作出的仲裁的主要事實(shí)依據(jù)
1998年7月，克林頓公司（香港公司）與東峻公司就雙方之間的工程款及工程質(zhì)量糾紛提交佛山仲裁委員會(huì)仲裁。在案件審理過程中，仲裁庭于1999年6月就工程質(zhì)量和造價(jià)鑒定問題指定了德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所作鑒定并出具《鑒定評(píng)估報(bào)告》，其后依據(jù)該《鑒定評(píng)估報(bào)告》認(rèn)定的事實(shí)作出了[1998]佛仲字第04號(hào)《裁決書》，該報(bào)告即為仲裁的主要事實(shí)依據(jù)。
（二）關(guān)于《鑒定評(píng)估報(bào)告》相關(guān)問題的查明事實(shí)
根據(jù)建設(shè)部1996年3月6日起施行的《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)管理辦法（試行）》、2000年3月1日起施行的《工程造價(jià)咨詢單位管理辦法》，廣東省人民政府制定并于1998年7月1日施行的《廣東省建設(shè)工程造價(jià)管理規(guī)定》等規(guī)定，為規(guī)范工程造價(jià)中介組織行為，自1996年3月6日起，凡在我國境內(nèi)從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)的單位，須取得《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書》，并在資質(zhì)證書核定的范圍內(nèi)從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)。上述規(guī)定明確對(duì)工程造價(jià)咨詢單位的資質(zhì)認(rèn)定和管理工作由建設(shè)行政部門負(fù)責(zé)。因此，自1996年3月6日起，從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)的單位，須向建行政部門申報(bào)并經(jīng)審核符合條件獲得《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書》后，才具備從事工程造價(jià)咨詢活動(dòng)的資格。
廣州中院執(zhí)行庭舉行的聽證會(huì)證實(shí)，廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所雖是經(jīng)廣東省財(cái)政廳批準(zhǔn)成立、廣東省工商行政管理局注冊(cè)登記而合法設(shè)立的機(jī)構(gòu)，但其營業(yè)范圍僅限于對(duì)企業(yè)整體資產(chǎn)評(píng)估和某類單項(xiàng)資產(chǎn)評(píng)估，只具備對(duì)其營業(yè)范圍內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的資格。對(duì)工程造價(jià)的評(píng)估鑒定不是廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所的營業(yè)項(xiàng)目，其不具備對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估鑒定的資格。廣東省建設(shè)工程造價(jià)管理總站證實(shí)：廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所沒有申報(bào)及取得省建設(shè)廳頒發(fā)的《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書》，不能從事有關(guān)的工程造價(jià)評(píng)估鑒定活動(dòng)。
（三）關(guān)于仲裁庭裁決程序違法問題的認(rèn)定
仲裁庭指定廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所這家沒有工程質(zhì)量和造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程質(zhì)量和造價(jià)鑒定違反《民事訴訟法》第二百六十條第一款第（三）項(xiàng)、《仲裁法》第四十四、 七十一條、《佛山仲裁委員會(huì)仲裁暫行規(guī)則》（以下稱《佛山仲裁規(guī)則》）第五十六條的規(guī)定，仲裁程序違法并違反仲裁規(guī)則。理由如下：
1．《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條均規(guī)定：仲裁庭對(duì)案件涉及的專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定；也可以交由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。以上是對(duì)鑒定部門如何選定的規(guī)定。在雙方當(dāng)事人共同委托仲裁庭指定鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，仲裁庭當(dāng)然可以依法和依照仲裁規(guī)則作出指定，但該指定有一個(gè)基本前提和限制：仲裁庭必須在對(duì)需要鑒定項(xiàng)目有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)之中進(jìn)行選擇并確定其中一個(gè)，而不是隨意的任何鑒定機(jī)構(gòu)。在此范圍內(nèi)，仲裁庭是有指定鑒定機(jī)構(gòu)的自由權(quán)的。
2．仲裁庭在指定鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)，負(fù)有審查所指定的鑒定機(jī)構(gòu)是否具有特定資質(zhì)的審查義務(wù)。該審查是程序法上的審查，即審查鑒定機(jī)構(gòu)是否具有從事特定鑒定活動(dòng)的資格。如仲裁庭未盡必要審查義務(wù)而導(dǎo)致指定了不具備需要鑒定事項(xiàng)所需資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，仲裁庭就出現(xiàn)程序違法的情形。所謂必要審查義務(wù)，是指仲裁庭只需對(duì)鑒定單位進(jìn)行表面審查，審查其營業(yè)范圍是否包括鑒定項(xiàng)目及是否具備鑒定項(xiàng)目所需的資質(zhì)證書。仲裁過程中需要鑒定機(jī)構(gòu)的介入，原因是案件認(rèn)定的事實(shí)涉及專門性問題，其專業(yè)性知識(shí)是一般常識(shí)的人不能掌握和判斷的。鑒定機(jī)構(gòu)專業(yè)鑒定資質(zhì)的取得是須經(jīng)過法定的程序而不是自然取得的，鑒定機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過行業(yè)主管部門審核、頒發(fā)有關(guān)資質(zhì)證書后賦予鑒定資格。仲裁庭指定了沒有工程質(zhì)量和工程造價(jià)資質(zhì)的廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為對(duì)工程質(zhì)量和工程造價(jià)的鑒定機(jī)構(gòu)，是根本違反《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條的規(guī)定和原則的。
3．對(duì)指定的鑒定機(jī)構(gòu)是否具備相關(guān)資質(zhì)、是否具備鑒定資格的審查，是程序法上的、形式上的審查；而對(duì)于具備鑒定資質(zhì)和鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)作出的《鑒定評(píng)估報(bào)告》是否客觀公正是否偽造變?cè)臁⑹欠褚罁?jù)充足從而決定對(duì)其結(jié)論和意見是否采納，則是實(shí)體法上的、實(shí)質(zhì)上的審查?！斗鹕街俨靡?guī)則》第五十七條賦予了仲裁庭對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)作出的《鑒定評(píng)估報(bào)告》實(shí)體審查的權(quán)力：專家報(bào)告、鑒定報(bào)告和咨詢意見是否采納，由仲裁庭決定。
這如同《民事訴訟法》是程序法，《民法通則》是實(shí)體法，兩法各從程序與實(shí)體方面作出規(guī)范一樣?！睹袷略V訟法》第一百零八條規(guī)定了起訴的條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。符合上述條件的，人民法院應(yīng)予受理。法院對(duì)起訴的審查是程序上的、形式上的、表面的審查，其中包括對(duì)原、被告雙方主體資格的審查（主體資格是存在或是消滅，如單位則是否有法人資格等），該審查著重在當(dāng)事人行使其訴訟權(quán)利、提起訴訟主張而對(duì)其起訴是否事實(shí)理由充分、能否支持等實(shí)體問題不予審查?！睹穹ㄍ▌t》作為實(shí)體法，承擔(dān)的是對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅，權(quán)責(zé)義務(wù)的確定等實(shí)體審查的責(zé)任。由此可見，程序公正是實(shí)體公正的重要前提。
4．仲裁庭選定廣東德正有限責(zé)任 會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為東峻廣場機(jī)電工程的質(zhì)量和造價(jià)的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)的過程是仲裁庭在仲裁程序中的取證程序，是屬于仲裁程序的組成部分之一。仲裁庭在選定鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)的過程中，由于其未對(duì)鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)是否具有“工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書”進(jìn)行審查，致使發(fā)生了選定“廣東德正有限責(zé)任 會(huì)計(jì)師事務(wù)所”這家沒有“工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書”的鑒定評(píng)估機(jī)構(gòu)來從事該工程質(zhì)量和造價(jià)的鑒定業(yè)務(wù)，這就發(fā)生了仲裁程序過程中的取證程序的違法情形。雖然《仲裁法》第四十四條和《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條規(guī)定，仲裁庭可以指定鑒定部門，但仲裁庭的這種指定不能違法。仲裁庭選定德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所這家沒有資質(zhì)的鑒定部門進(jìn)行鑒定，就發(fā)生了取證程序的違法，取證程序是仲裁程序的組成部分之一，即也就是仲裁程序違法。
綜上所述，我院認(rèn)為，仲裁庭未盡審查義務(wù)指定了沒有工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)從事工程質(zhì)量和工程造價(jià)項(xiàng)目的鑒定，并對(duì)沒有鑒定資格的廣東德正 會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的《鑒定評(píng)估報(bào)告》的鑒定結(jié)果予以采納作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，嚴(yán)重違反了《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條、建設(shè)部《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)管理辦法（試行）》第十、 十一條《工程造價(jià)咨詢單位管理辦法》第二、 三條、《廣東省建設(shè)工程造價(jià)管理規(guī)定》第二十、 二十一條的規(guī)定，屬于《民事訴訟法》第二百六十條第一款第（三）項(xiàng)、《仲裁法》第七十一條規(guī)定的對(duì)涉外仲裁不予執(zhí)行的情形，據(jù)上，擬同意廣州中院的意見并報(bào)請(qǐng)鈞院審查。
特此報(bào)告，請(qǐng)予審批。
