案??由 受賄非國(guó)家工作人員受賄
案??號(hào) （2021）湘02刑終52號(hào)
湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院審理湖南省株洲市荷塘區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某某犯受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪一案，于2020年11月11日作出（2020）湘0202刑初254號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人林某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。湖南省株洲市人民檢察院指派檢察員張慎、方泉出庭履行職務(wù)，上訴人林某某及其辯護(hù)人仇偉、簡(jiǎn)松軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：
一、被告人林某某在擔(dān)任湖南高速公路投資集團(tuán)副總工程師、湖南長(zhǎng)韶婁高速公路有限公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)韶婁公司）副總經(jīng)理、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，在工程項(xiàng)目招投標(biāo)方面為他人謀取利益，索取和非法收受他人財(cái)物折合人民幣338.1315萬(wàn)元，其中100萬(wàn)元未遂，索賄10萬(wàn)元，涉嫌受賄罪，具體的犯罪事實(shí)如下：
1、被告人林某某收受湖南康盛電力工程有限公司（現(xiàn)更名為康盛源電力建設(shè)股份有限公司，以下簡(jiǎn)稱康盛電力工程公司）董事長(zhǎng)康某1200萬(wàn)元，其中100萬(wàn)元未遂。
2013年1月30日，康某1在林某某的幫助下，以湖南超能電氣工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱超能電氣工程公司）的資質(zhì)承接到湖南長(zhǎng)沙至韶山至婁底高速公路項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目）的電力桿線搬遷業(yè)務(wù)，合同價(jià)為998.9609萬(wàn)元?？的?安排其弟弟康某2代表超能電氣工程公司與長(zhǎng)韶婁公司簽訂了協(xié)議。協(xié)議簽訂后，康某1為感謝林某某的幫助并希望繼續(xù)得到林某某的關(guān)照，承諾送給林某某200萬(wàn)元，所需款項(xiàng)從康某1與顏某（康盛電力工程公司員工）合伙承接的黑金時(shí)代廣場(chǎng)商務(wù)綜合樓高低壓配電工程的利潤(rùn)中支出。2013年2月，康某1得知湖南新獵鷹科教有限公司（以下簡(jiǎn)稱新獵鷹公司）需要融資，經(jīng)與顏某商量后，決定從計(jì)劃送給林某某的200萬(wàn)元中拿100萬(wàn)元以林某（林某某的弟弟）的名義借給新獵鷹公司，利息由林某收取，本金歸林某某。在經(jīng)得被告人林某某同意后，2013年2月5日，顏某安排湖南興能電力建設(shè)有限公司轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)元至新獵鷹公司賬戶，以林某的名義借款給新獵鷹公司。后新獵鷹公司因經(jīng)營(yíng)不善，未能按約定支付本金和利息。由于黑金時(shí)代工程項(xiàng)目在案發(fā)前未結(jié)算完，康某1承諾的余下100萬(wàn)元未實(shí)際支付給林某某。
2013年5月至2014年12月，康某1在林某某的繼續(xù)關(guān)照、幫助下，先后在長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目上承接到長(zhǎng)沙段長(zhǎng)韶婁高速公路＋輔道紅線內(nèi)桿線搬遷、赤江互通220ＫＶ高壓桿線及岳麓區(qū)段新增部分桿線搬遷、長(zhǎng)韶婁高速公路＋輔道岳麓區(qū)段改路接線及新增強(qiáng)電、弱電桿線搬遷等業(yè)務(wù)，工程費(fèi)用合計(jì)5590.4971萬(wàn)元。2014年10月至11月，經(jīng)康某1請(qǐng)托，林某某幫助湯鵬（康某1的外甥）以湖南華能電氣制造有限公司的資質(zhì)中標(biāo)湖南長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目外電設(shè)計(jì)施工總承包Ｂ合同段，合同價(jià)1367萬(wàn)元。
2、被告人林某某向康某1索要10萬(wàn)元。
2014年左右，林某某以需要處理費(fèi)用為由向康某1索要財(cái)物，康某1當(dāng)場(chǎng)給付10萬(wàn)元現(xiàn)金，林某某予以收受。
3、被告人林某某收受顏某80萬(wàn)元。
2012年，林某某向康某1提出讓林某到康盛電力工程公司學(xué)習(xí)電力工程知識(shí)，康某1安排林某到顏某處學(xué)習(xí)。后林某多次向林某某請(qǐng)求在工程項(xiàng)目上給予顏某關(guān)照。2013年年初，林某向顏某索要50萬(wàn)元用于在長(zhǎng)沙市區(qū)內(nèi)購(gòu)買住房，在經(jīng)得林某某同意后，顏某安排人員轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元至林某賬戶，林某收到錢后將此事告知林某某，并轉(zhuǎn)達(dá)顏某的請(qǐng)托，希望林某某在長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目上給予顏某關(guān)照。2013年10月至2014年1月，在林某某的幫助下，顏某借用株洲市建德園林實(shí)業(yè)有限公司、湖南省錦華園林藝術(shù)有限公司的資質(zhì)分別中標(biāo)長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)與景觀綠化工程第ＬＨ1標(biāo)段、第ＬＨ2Ａ標(biāo)段，合同價(jià)分別為621.4955萬(wàn)元和423.8614萬(wàn)元。
2017年上半年，林某某欲對(duì)長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)洋湖街道中天棲溪里家園8棟902號(hào)房進(jìn)行裝修，顏某推薦了長(zhǎng)沙美智裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司。林某某向顏某提出讓顏某幫其支付部分裝修費(fèi)，顏某表示同意，并如約支付了30萬(wàn)元裝修費(fèi)用。
4、被告人林某某收受中鐵五局集團(tuán)第一工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中鐵五局一公司）35萬(wàn)元。
2010年9月左右，時(shí)任中鐵五局一公司經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)部副部長(zhǎng)鄭某請(qǐng)托林某某為中鐵五局一公司投標(biāo)長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目土建工程施工提供幫助，林某某表示同意，并通過(guò)向時(shí)任長(zhǎng)韶婁公司工程部部長(zhǎng)夏某打招呼，致使中鐵五局一公司借用中鐵五局集團(tuán)有限公司的資質(zhì)通過(guò)了長(zhǎng)韶婁高速公路項(xiàng)目土建工程施工第九合同段的招標(biāo)資格預(yù)審，借用中鐵五局集團(tuán)第二工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中鐵五局二公司）的資質(zhì)通過(guò)了第六合同段的招標(biāo)資格預(yù)審，借用中鐵大橋局股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中鐵大橋局）的資質(zhì)通過(guò)了第十八合同段的招標(biāo)資格預(yù)審。2010年11月30日，鄭某將中鐵五局二公司土建工程施工第六合同段的預(yù)審資格以45萬(wàn)元的價(jià)格出售給攀枝花某工程有限公司，并于當(dāng)日送給了林某某10萬(wàn)元現(xiàn)金表示感謝。次日，鄭某將中鐵大橋局土建工程施工第十八合同段的預(yù)審資格以70萬(wàn)元的價(jià)格出售給佳木斯某工程有限公司。事后，鄭某送給了林某某25萬(wàn)元表示感謝。
5、被告人林某某收受張某（系湖南輝楚建設(shè)工程有限公司股東、監(jiān)事）折合人民幣13.1315萬(wàn)元。
2011年5月至10月，林某某接受張某的請(qǐng)托，通過(guò)向中國(guó)建筑第五工程局有限公司長(zhǎng)韶婁高速公路土建工程施工第十七合同段項(xiàng)目總工程師李某和中鐵十二局集團(tuán)第一工程有限公司第一合同段項(xiàng)目經(jīng)理黃某打招呼，幫助張某承接到長(zhǎng)韶婁高速公路土建施工第十七合同段的路基土石方、防護(hù)、排水工程和第一合同段路基土石方工程，合同價(jià)分別為858.1522萬(wàn)元和1333.3387萬(wàn)元。
為感謝林某某的幫忙，張某為林某某支付了購(gòu)房定金2萬(wàn)元，送給了林某某2萬(wàn)加拿大元（折合人民幣11.1315萬(wàn)元）。
二、被告人林某某擔(dān)任湖南潭衡高速公路開(kāi)發(fā)有限公司（民營(yíng)企業(yè)，以下簡(jiǎn)稱潭衡公司）總工程師期間，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，共計(jì)人民幣127萬(wàn)元，在工程項(xiàng)目承攬、創(chuàng)新課題爭(zhēng)取方面為他人謀取利益，涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪，具體的犯罪事實(shí)如下：
1、被告人林某某收受中鐵五局一公司105萬(wàn)元。
2006年12月5日，中鐵五局一公司中標(biāo)湖南省湘潭至衡陽(yáng)××路××段（以下簡(jiǎn)稱第十二合同段），周某任該合同段項(xiàng)目總工程師。2007年9月，潭衡公司決定在潭衡高速公路做“高速公路新型加筋土結(jié)構(gòu)技術(shù)研究與示范工程”課題。中鐵五局一公司安排周某向時(shí)任潭衡公司總工程師的林某某請(qǐng)托，為該公司爭(zhēng)取該課題提供幫助。之后，經(jīng)林某某力薦，潭衡高速公路土建工程施工第十二合同段承擔(dān)到該課題的施工。在施工過(guò)程中，周某再次請(qǐng)托林某某，希望在變更設(shè)計(jì)的確定、工程量計(jì)算、工程單價(jià)等方面得到關(guān)照，并承諾送給林某某100萬(wàn)元好處費(fèi)，林某某表示答應(yīng)。在第十二合同段《工程變更令》的審批過(guò)程中，林某某未按要求嚴(yán)格審核，就直接審批通過(guò)了該合同段的《工程變更令》。
2010年，中鐵五局一公司潭衡高速公路項(xiàng)目部套取資金105萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至周某的銀行賬戶。為感謝林某某的幫忙，周某代表中鐵五局一公司先后送給了林某某105萬(wàn)元。其中，2010年1月22日，送給了林某某20萬(wàn)元現(xiàn)金；2010年2月10日，向林某某賬戶轉(zhuǎn)賬75萬(wàn)元。2017年年中，送給了林某某現(xiàn)金10萬(wàn)元。
2、被告人林某某收受張某22萬(wàn)元。
2009年下半年，林某某向山西運(yùn)城路橋有限公司潭衡高速公路土建工程施工第三合同段經(jīng)理部負(fù)責(zé)人林某打招呼，幫助張某在該合同段承接到壓路機(jī)租賃業(yè)務(wù)和路基土石方工程。事后，張某為感謝林某某的幫忙并希望繼續(xù)得到林某某的關(guān)照，送給林某某2萬(wàn)元現(xiàn)金。
2009年下半年，林某某向潭衡高速土建工程施工第十九合同段水穩(wěn)層工程負(fù)責(zé)人馬某打招呼，幫助張某承接到該合同段楊嘉橋連接線水泥穩(wěn)定碎石底基層工程攤鋪業(yè)務(wù)。之后，張某邀請(qǐng)黎某合伙施工，并與黎某商定從工程利潤(rùn)中拿出30%的利潤(rùn)送給林某某。后張某于2010年2月11日存現(xiàn)20萬(wàn)元至林某某賬戶表示感謝。
案發(fā)后，被告人林某某如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。
至2020年8月27日止，被告人林某某將其個(gè)人全部違法違紀(jì)款全部上繳株洲市荷塘區(qū)財(cái)政局非稅收入?yún)R繳結(jié)算賬戶。
在法院審理期間，被告人林某某的親屬主動(dòng)替林某某繳納罰金人民幣20萬(wàn)元。在庭審中，被告人林某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審查證屬實(shí)的證據(jù)予以證實(shí)：工程施工招投標(biāo)報(bào)告、合同協(xié)議書(shū)、銀行流水、借款協(xié)議、收據(jù)、電子轉(zhuǎn)賬憑證、債權(quán)確認(rèn)及保證承諾、房屋裝修合同、存款憑條、林某某職務(wù)聘任通知、干部任免審批表、戶籍資料、查封扣押通知書(shū)、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)等書(shū)證，證人康某1、曹某、康某2、方某、顏某、林某、劉某、謝某等人的證言，被告人林某某的供述與辯解。
原審法院根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，依法判決：一、被告人林某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元；犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元。決定合并執(zhí)行有期徒刑八年，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元；并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。二、已追繳的被告人林某某違法所得人民幣365.1315萬(wàn)元（已入株洲市荷塘區(qū)財(cái)政局非稅收入?yún)R繳結(jié)算賬戶），均予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人林某某及其辯護(hù)人上訴、辯護(hù)提出：1、一審判決對(duì)受賄罪部分事實(shí)認(rèn)定不清，部分法律適用錯(cuò)誤。①、一審判決認(rèn)定林某某存在受賄未遂100萬(wàn)元明顯屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，且即算康某1表示要送200萬(wàn)元的事實(shí)成立，對(duì)康某1沒(méi)有送出去的100萬(wàn)元也應(yīng)認(rèn)定為林某某犯罪中止。②、一審判決認(rèn)定林某某應(yīng)對(duì)康某1提供給林某用于放貸的100萬(wàn)元本金負(fù)責(zé)，沒(méi)有法律依據(jù)。③、一審判決認(rèn)定林某某受賄金額特別巨大，屬于適用法律錯(cuò)誤。④、一審判決無(wú)視林某某存在的坦白、徹底退贓等法定從輕情節(jié)，任意突破一審公訴機(jī)關(guān)的量刑建議屬于法律適用錯(cuò)誤。2、《刑法修正案（十一）》降低了非國(guó)家工作人員受賄罪數(shù)額巨大情節(jié)的起刑點(diǎn)并刪除了可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低該部分的量刑并改判不承擔(dān)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。
株洲市人民檢察院出庭檢察員發(fā)表如下出庭意見(jiàn)：1、本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，訴訟程序合法，量刑適當(dāng)。2、林某某受賄未遂100萬(wàn)元的事實(shí)，有其本人的多次供述以及林某、康某1等人的證言相印證，且林某某沒(méi)有任何自動(dòng)放棄這100萬(wàn)的意思表示和實(shí)際行為，其行為系未遂，不成立犯罪中止。3、一審認(rèn)定受賄數(shù)額特別巨大，法律適用正確。4、一審判決未完全采納檢察院的量刑建議從實(shí)體和程序上均無(wú)不當(dāng)。5、刑法修正案（十一）對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的量刑作出了修改，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用新的刑法規(guī)定，建議對(duì)林某某的非國(guó)家受賄罪判處3年有期徒刑，并不再判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，并處罰金，合并執(zhí)行刑期由法院決定。
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。
本院認(rèn)為，上訴人林某某在長(zhǎng)韶婁公司任職期間，身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物和索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。上訴人林某某在潭衡公司任職期間，身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。在受賄犯罪中，林某某向康某1索賄10萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)從重處罰。另有100萬(wàn)元由于林某某意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。案發(fā)后，林某某如實(shí)供述自己的罪行，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕、從寬處罰。林某某積極退繳全部贓款，應(yīng)當(dāng)予以從輕處罰。林某某在判決宣告前，犯有數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
對(duì)上訴人及其辯護(hù)人所提“受賄罪部分事實(shí)認(rèn)定不清，部分法律適用錯(cuò)誤”的意見(jiàn)，經(jīng)查，康某1表示要行賄200萬(wàn)元給林某某，其中100萬(wàn)元以林某名義出借給新獵鷹公司、本金歸林某某所有、利息歸林某所有的事實(shí)，在案證據(jù)中有林某某自書(shū)的自述材料和其在監(jiān)委調(diào)查階段、檢察審查起訴階段、一審?fù)彽亩啻斡崋?wèn)筆錄可以證實(shí)，其供述穩(wěn)定，且其供述與林某、康某1等人的證言相印證，證據(jù)確實(shí)充分；林某某對(duì)于康某1承諾要支付的100萬(wàn)元，因林某某本人被黨紀(jì)立案、行賄人康某1不敢支付而未得逞，符合犯罪未遂的構(gòu)成要件，系受賄未遂；林某某受賄數(shù)額為338.1315萬(wàn)元，其中既遂238.1315萬(wàn)元、未遂100萬(wàn)元，系受賄數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑，原審法院根據(jù)林某某受賄犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，考慮其部分未遂、全額退贓、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)對(duì)其判處有期徒刑七年，量刑適當(dāng)，該意見(jiàn)因無(wú)事實(shí)、法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。對(duì)上訴人及其辯護(hù)人所提“《刑法修正案（十一）》降低了非國(guó)家工作人員受賄罪數(shù)額巨大情節(jié)的起刑點(diǎn)并刪除了可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低該部分的量刑并改判不承擔(dān)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑”的意見(jiàn)，經(jīng)查，從2021年3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》第十條規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑、并處罰金，根據(jù)“從舊兼從輕”、“上訴不加刑”原則，應(yīng)對(duì)林某某非國(guó)家工作人員受賄罪判處有期徒刑三年，該意見(jiàn)成立，本院予以支持。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，適用法律正確，但現(xiàn)因法律規(guī)定有修改，依照《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》第十條、第四十八條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2020）湘0202刑初254號(hào)刑事判決之第二項(xiàng)；
二、撤銷湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2020）湘0202刑初254號(hào)刑事判決之第一項(xiàng)；
三、上訴人林某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元；犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年。決定合并執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2026年10月30日止。罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納，已繳納罰金20萬(wàn)元）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 肖青松
審判員 譚紅艷
審判員 羅慧虹
二〇二一年四月七日
法官助理李萍
書(shū)記員陳思羽
