汪某、湯某刑事二審刑事裁定書
安徽省安慶市中級人民法院
（2024）皖08刑終63號
2024年03月28日
案件概述
安徽省桐城市人民法院審理安徽省桐城市人民檢察院指控原審被告人汪某某、湯某某犯幫助信息網絡犯罪活動罪一案，于2024年1月30日作出（2023）皖0881刑初369號刑事判決。原審被告人汪某某不服，提出上訴。本院于2024年2月22日受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安慶市人民檢察院指派檢察員彭海林、檢察官助理汪琴琴出庭履行職務。上訴人汪某某及其辯護人陶安平（安慶市法律援助中心接本院通知指派）到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審法院查明
原判認定：2023年5、6月份，被告人湯某某明知其上線“白菜”“蘋果”等人（均未到案）使用銀行卡為賭博平臺進行資金結算，仍介紹被告人汪某某提供銀行卡“跑分”。汪某某亦明知湯某某使用銀行卡從事網絡犯罪等活動，仍提供13張銀行卡（分別為其名下尾號2181建行、尾號3369農業(yè)銀行、尾號8270農商行、尾號7318江淮村鎮(zhèn)銀行，其母蔣某名下尾號8716農業(yè)銀行、尾號9647農商行，其女友吳某名下尾號5967建行、尾號6473農業(yè)銀行、尾號7847江淮村鎮(zhèn)銀行、尾號2188郵政銀行、尾號4286中國銀行及方某名下尾號1376江淮村鎮(zhèn)銀行、尾號1472中國銀行）給湯某某，湯某某將上述銀行卡發(fā)給上線“白菜”“蘋果”等人，為上線違法犯罪活動提供支付結算等幫助。經查，上述銀行卡共計入賬1800余萬元。湯某某從中非法獲利4000元，汪某某從中非法獲利5000元。
另查明：2023年7月7日，被告人汪某某經民警電話通知主動到桐城市公安局投案。案發(fā)后，被告人汪某某、湯某某分別向桐城市公安局退繳違法所得5000元、4000元。
桐城市公安局依法扣押被告人湯某某持有的紅米手機（專門用于與上線聯系）、ｉｐｈｏｎｅ14ｐｒｏＭａｘ手機各一部，證人鄭某持有的ｉＰｈｏｎｅＸＳＭａｘ手機、ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手機各一部，方某尾號1472中國銀行卡一張及其退繳的涉案資金2500元。
上述事實，有受案登記表、立案決定書、戶籍證明、到案經過、違法犯罪記錄查詢證明、刑事判決書、刑滿釋放通知書、涉案銀行卡流水統計一覽表、公安機關出具的情況說明等書證；扣押、辨認等筆錄；證人鄭某、方某、戴某、蔣某、吳某的證言；被告人湯某某、汪某某的供述及電子數據等證據予以證實。
一審法院認為
原判認為，被告人汪某某、湯某某明知他人利用信息網絡實施違法犯罪活動，仍為其犯罪提供支付結算等幫助，情節(jié)嚴重，其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪且屬共同犯罪。公訴機關指控罪名成立。汪某某在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法從重處罰。汪某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首且認罪認罰，依法可以從輕處罰；湯某某歸案后如實供述自己的罪行，系坦白且認罪認罰，依法可以從輕處罰；汪某某、湯某某已退繳全部違法所得，均可酌情從輕處罰。綜合考慮本案的犯罪事實、性質、情節(jié)及社會危害后果，結合湯某某的社區(qū)矯正評估意見，可依法對其適用緩刑。公訴機關量刑建議適當，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人汪某某犯幫助信息網絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣五千元。二、被告人湯某某犯幫助信息網絡犯罪活動罪，判處有期徒刑一年一個月，緩刑一年七個月，并處罰金人民幣四千元。三、被告人汪某某、湯某某退繳的違法所得共計人民幣九千元，由公安機關予以沒收，上繳國庫。四、扣押的一張尾號1472的中國銀行卡由公安機關予以沒收；扣押的涉案資金人民幣二千五百元及一部iPhoneXSMax手機、一部iPhone7Plus手機，均由公安機關依法處理。五、扣押的一部紅米手機本院予以沒收，上繳國庫；扣押的一部iphone14proMax手機依法發(fā)還給被告人湯某某。
一審法院裁判
被告人汪某某上訴提出：桐城市法院的判決對他的刑期過重。他在本次犯罪過程中只起到次要作用，是從犯，湯某某實為主犯，主導事件開展。他本人為該案只提供了銀行卡，且是湯某某安排的，其他情況他并不知情，公訴機關將他判為第一被告，主導的湯某某為第二被告，不合理。檢舉的情況公安說不是立功，違法所得退繳了，在法院認罪認罰，雖然是累犯，但有自首情節(jié)。請求法院重新立案調查，秉公處理。汪某某向法庭提交其出現精神不正常想法和行為，要求對其進行精神狀態(tài)檢查的申請。
上訴人主張
汪某某的辯護人辯護提出：1．對罪名及相關事實無異議。2．汪某某在共同犯罪過程中所起作用低于湯某某，其社會危害性也較湯某某低，量刑上應當與湯某某有所區(qū)別，對湯某某的量刑應當嚴于汪某某。但是一審判決量刑標準錯位了，明顯不符合罪責刑相一致的原則。3．一審判決認定汪某某是自首，屬于應當從輕或者減輕刑事處罰的從寬量刑情節(jié)，結合本案社會危害性較低的事實，對汪某某減輕處罰，符合刑事法律規(guī)定。4．汪某某在一審階段自愿認罪認罰，退繳所有違法所得，認罪態(tài)度誠懇，應當減輕處罰。綜上，一審沒有充分考量汪某某的法定或者酌定從寬量刑情節(jié)，且對兩被告人的量刑標準沒有基于案件的事實予以考慮，對汪某某明顯不公，結合汪某某精神狀態(tài)，本著懲治犯罪與教育改造相結合的原則，請求二審法院重新考量量刑，對汪某某判處比一審量刑更輕的刑罰。
出庭檢察員意見：1．原審判決認定的事實清楚、證據確實充分、定性準確。2．上訴人的上訴理由不能成立。現有證據證實汪某某明知湯某某需要銀行卡幫助他人實施網絡犯罪活動，仍積極提供其本人銀行卡4張、聯系網友方某提供銀行卡2張、拿其母親蔣某銀行卡2張、以做生意為名騙取女朋友吳某的銀行卡5張給湯某某使用，湯某某拿到銀行卡后根據他人指示進行資金轉移操作。汪某某從犯罪中獲利5000元，湯某某獲利4000元，汪某某與湯某某在共同實施的上述犯罪中作用相當，汪某某認為其系從犯的上訴理由不能成立。汪某某、湯某某幫助他人支付結算資金1800余萬元，且汪某某有兩次故意犯罪前科，2022年5月刑滿釋放，5年內再犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪，應認定為累犯，依法應從重處罰。綜合全案證據顯示，2023年7月6日公安機關通過方某已經掌握了上訴人的犯罪事實，上訴人2023年7月7日接到公安機關電話到案后并未如實供述其犯罪事實，辯稱銀行卡資金流水系自己用于網絡賭博產生，在拘留后三天即2023年7月10日才如實供述其主要犯罪事實。根據最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》，上訴人雖自動投案，但在公安機關已經掌握其主要犯罪事實的情況下仍未如實供述其主要犯罪，不符合“如實供述自己的罪行”的認定，不符合《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款之規(guī)定，不成立自首。原審判決認定上訴人構成自首屬適用法律錯誤。鑒于該案是二審上訴案件，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條第一款上訴不加刑的規(guī)定，建議二審法院糾正原審關于汪某某構成自首的認定，維持原審量刑。
二審法院查明
經審理查明：原判認定上訴人汪某某、原審被告人湯某某的幫助信息網絡犯罪活動犯罪事實已被原判列舉的證據證實，所列證據均經一二審法庭調查程序查證屬實，本院對原判認定的事實和證據予以確認。
另查明：2023年7月6日公安機關通過證人方某已經掌握了上訴人汪某某的犯罪事實，汪某某于同年7月7日接到公安機關電話通知到案后，供述銀行卡資金流水系自己用于網絡賭博產生，同年7月8日被刑事拘留后，于同年7月10日才如實供述其主要犯罪事實。
二審期間，出庭檢察員當庭出示了公安機關出具的情況說明，證明汪某某舉報一事，經偵查未發(fā)現犯罪行為。該證據已經法庭質證，本院予以確認。
二審法院認為
本院認為，上訴人汪某某、原審被告人湯某某明知他人利用信息網絡實施違法犯罪活動，仍為其犯罪提供支付結算等幫助，情節(jié)嚴重，其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪，且屬共同犯罪。汪某某明知湯某某需要銀行卡幫助他人實施網絡犯罪活動，仍積極提供其本人、網友、母親、女朋友銀行卡共13張給湯某某使用，湯某某根據他人指示使用汪某某提供的銀行卡進行資金轉移操作，汪某某、湯某某幫助他人支付結算資金1800余萬元，汪某某從中非法獲利5000元，湯某某從中非法獲利4000元，汪某某、湯某某在本案共同犯罪中作用相當，汪某某認為其系從犯的上訴理由不能成立。汪某某在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應從重處罰。汪某某接到公安機關電話通知到案后，未如實供述自己的罪行，原判認定汪某某系自首，適用法律錯誤，應予糾正。汪某某在一審法庭上表示認罪認罰，依法可以從輕處罰，在二審法庭上對一審認定的事實和罪名亦表示沒有異議，且在法庭上神態(tài)自然，表達清晰；湯某某歸案后如實供述自己的罪行，系坦白且認罪認罰，依法可以從輕處罰；汪某某、湯某某已退繳全部違法所得，均可酌情從輕處罰。原判綜合考慮本案的犯罪事實、性質、情節(jié)及社會危害后果，結合湯某某的社區(qū)矯正評估意見，認為公訴機關量刑建議適當，予以采納，依法對其適用緩刑。原判定罪準確，量刑適當。審判程序合法。汪某某上訴提出原判對其量刑過重、申請精神檢查的理由及其辯護人的相關辯護意見，不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長朱祖琴
審判員唐毅
審判員江石平
二〇二四年三月二十八日
法官助理李素娟
書記員吳穎
