審理法院：武漢市洪山區(qū)人民法院
案號：（2018）鄂0111刑初413號
案件類型：刑事
案由：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪
裁判日期：2018-10-08
審理經(jīng)過
武漢市洪山區(qū)人民檢察院以洪檢刑訴〔2018〕355號起訴書指控被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5犯傳播淫穢物品牟利罪，于2018年4月10日向本院提起公訴?，F(xiàn)本院依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。因案情復(fù)雜，本院于2018年6月14日向武漢市中級人民法院申請延長審限三個月。武漢市洪山區(qū)人民檢察院指派檢察員朱正出庭支持公訴，被告人胡某某1及其辯護人代必勝、被告人沈某2及其辯護人汪洪波、被告人高某3及其辯護人王宏芹、被告人尹某4、被告人鮮某某5及其辯護人朱胤霖到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年3月至7月期間，被告人胡某某1伙同被告人沈某2在武漢市洪山區(qū)馬湖新村53棟4單元301室，以其注冊的武漢市聚客云商信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“聚客云商公司”）在網(wǎng)絡(luò)上研發(fā)、運營、管理“Partylive”直播平臺手機APP，為吸引付費注冊用戶，追求高額利潤，在該平臺直播采取家族管理制，招攬女性開設(shè)色情直播間，以“開車”為名，允許直播淫穢色情表演。被告人鮮某某5負(fù)責(zé)該平臺技術(shù)支撐及服務(wù)器維護，被告人高某3、尹某4負(fù)責(zé)該平臺日常監(jiān)管。經(jīng)鑒定，武漢市洪山區(qū)“掃黃打非”辦公室送檢的13張錄制的該平臺直播視頻光盤中，全部視頻文件均為淫穢視頻。據(jù)部分視頻證據(jù)統(tǒng)計，淫穢直播期間點擊數(shù)達28507次。經(jīng)司法鑒定，該直播平臺網(wǎng)站注冊會員數(shù)共207035人，網(wǎng)站充值共計人民幣6,028,338元。2017年8月8日，被告人鮮某某5向公安機關(guān)投案自首。
上述事實，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5在開庭審理過程中均無異議，且有抓獲、破案經(jīng)過、扣押決定書、扣押物品清單及照片、武漢聚客云商信息技術(shù)有限公司企業(yè)信息、partylive.cn域名購買注冊支付信息及服務(wù)器數(shù)據(jù)、partylive直播平臺記錄情況表、部分主播直播截屏記錄、手機勘驗檢查報告及部分聊天記錄截圖、胡某某1的銀行流水和支付寶賬戶交易記錄等書證；證人謝某的證言；被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5的供述與辯解；遠(yuǎn)程勘驗檢查工作記錄、鑒定材料；視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
被告人胡某某1對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱對指控的網(wǎng)站點擊人數(shù)及注冊人數(shù)、網(wǎng)站充值金額等事實不予認(rèn)可。被告人胡某某1的辯護人的辯護意見認(rèn)為:1、被告人胡某某1成立公司的目的不是為了淫穢直播，也并非所有的直播都是淫穢的；2、對鑒定結(jié)論有異議，網(wǎng)站會員數(shù)和充值金額這兩項內(nèi)容沒有區(qū)分黃播和綠播；3、胡某某1的銀行流水并不能準(zhǔn)確證明胡某某1的違法所得；4、直播平臺的實際點擊數(shù)因存在機器人小程序，有虛假的部分，不應(yīng)全部認(rèn)定為真實的點擊數(shù)。
被告人沈某2對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱其不是聚客云商公司的合伙人，不是伙同胡某某1犯罪，只是公司的普通員工，在本案中只是起輔助作用。被告人沈某2的辯護人的辯護意見認(rèn)為：被告人沈某2是名義上的股東，沒有實際出資，在共同犯罪中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
被告人高某3對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱自己不是聚客云商公司的員工，只是在公司幫忙。被告人高某3的辯護人的辯護意見認(rèn)為：1、定性方面沒有異議，但對事實部分有異議。通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利，“實際被點擊數(shù)”就是罪與非罪以及“情節(jié)是不是特別嚴(yán)重”的關(guān)鍵。起訴書指控淫穢直播間點擊數(shù)達28507次，但點擊數(shù)并不全是看淫穢表演，該平臺直播間絕大多數(shù)時間實際上為綠播，這些點擊數(shù)并非屬于觀看淫穢表演，不能說明構(gòu)成淫穢傳播。起訴書指控直播平臺注冊會員207035人，網(wǎng)站充值人民幣6,028,338元，注冊會員人數(shù)與網(wǎng)站充值不能作為本案被告人獲得非法利益的依據(jù)。2、高某3在本案中起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。
被告人尹某4對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱其不是聚客云商公司的員工，主要是幫助沈某2監(jiān)管平臺，并且沒有牟取利益。
被告人鮮某某5對起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱其沒有負(fù)責(zé)平臺的技術(shù)問題，且沒有牟取利益。被告人鮮某某5的辯護人的辯護意見認(rèn)為：1、鮮某某5的行為應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪?？陀^上鮮某某5并沒有參與平臺的運營和管理，該平臺的盈利情況與被告人沒有任何關(guān)系；主觀上鮮某某5沒有犯罪的故意，合作初期鮮某某5不知道平臺有淫穢物品的播放，后期維護時才知道。2、鮮某某5具有自首情節(jié)。3、鮮某某5在犯罪活動中作用較小，犯罪情節(jié)輕
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鮮某某5以牟利為目的，傳播淫穢物品，其行為均已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，屬共同犯罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名準(zhǔn)確，本院予以確認(rèn)。被告人高某3、尹某4在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。被告人鮮某某5犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。
關(guān)于本案被告人及辯護人提出的本案犯罪行為不構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”的辯護意見，經(jīng)審理查明，本案中經(jīng)過公安機關(guān)遠(yuǎn)程勘驗檢查統(tǒng)計，通過涉案直播平臺實時觀看部分淫穢表演信息的人數(shù)達到28507人；經(jīng)福建中證司法鑒定中心鑒定，該平臺網(wǎng)站注冊會員數(shù)為207035人，網(wǎng)站充值金額共計人民幣6,028,338元。另查明，本案中的“partylive”直播平臺存在普通直播和私密直播兩種形式，普通直播不收費，且均系盜用其他直播平臺的鏈接；私密直播即淫穢視頻直播，需要用戶付費觀看。因此該直播平臺是以淫穢視頻直播為主要內(nèi)容進行牟利的違法平臺，該平臺網(wǎng)站的充值金額均應(yīng)計入違法所得。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（五）項及第（六）項、第二條之規(guī)定，本案中涉案平臺的注冊會員已超過5000人，網(wǎng)站違法所得已超過25萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，故辯護人的該項辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于被告人沈某2及其辯護人提出的沈某2是從犯的辯護意見，經(jīng)查，沈某2自聚客云商公司運營的網(wǎng)絡(luò)直播平臺上線起就負(fù)責(zé)該平臺的后臺監(jiān)管，直接參與實施了整個犯罪行為，在共同犯罪中起著重要作用，因此不應(yīng)認(rèn)定為從犯，故該項辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于被告人鮮某某5的辯護人提出的鮮某某5應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的辯護意見，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，明知他人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、費用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。鮮某某5明知胡某某1等人實施傳播淫穢電子信息犯罪，并為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管及維護等技術(shù)上的幫助，屬于直接責(zé)任人員，故應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪的共犯論處。
依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人胡某某1犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2028年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人沈某2犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2027年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
三、被告人高某3犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
四、被告人尹某4犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
五、被告人鮮某某5犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2023年8月8日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。）
六、公安機關(guān)扣押的筆記本2臺、臺式電腦1臺、機箱2臺、Ipad1臺、身份證1張、銀行卡1張、手機7部、打印機1臺、文字材料、印章6個、手機64部、硬盤1個，由其依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖北省武漢市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審判人員
審判長趙慧敏
審判員龔永博
人民陪審員廖正夫
裁判日期
二〇一八年十月八日
書記員
書記員周冰
