案由非法經營罪
采取欺騙手段推銷新三板股票行為的定性
2020-12-11
北京市朝陽區(qū)人民法院
一審（2019）京0105刑初537號
2021-04-02
北京市第三中級人民法院
二審（2021）京03刑終47號
裁判要旨
涉案公司在未經證券行業(yè)管理部門批準的情況下，幫助上游經銷商高價推銷新三板股票，銷售過程中組織銷售人員化裝為成功人士，在婚戀網站尋找潛在客戶，并以婚戀交友的名義與其交往，取得信任后進行虛假宣傳、推薦該新三板股票具有轉A股可能性，進而以互報成交確認的交易方式幫助上游經銷商高位套現獲利并從中獲取傭金的行為，屬于非法經營證券業(yè)務的行為，應當以非法經營罪定罪處刑。其采取的欺騙感情、虛假宣傳等銷售手段雖具有欺詐成分，但鑒于客戶的損失是上游經銷商“對敲”操縱股票價格及涉案公司虛假宣傳等多重因素導致，且在案證據無法證明上游經銷商與涉案公司存在共同的“對敲”行為，且新三板股票交易模式的特殊性導致詐騙數額認定困難，綜上，筆者認為涉案公司的欺詐銷售行為不宜認定為詐騙。
基本案情
公訴機關：北京市朝陽區(qū)人民檢察院
被告人：王某某、何某、賀某某、馬某某
公訴機關指控：
2018年3月至6月間，被告人王某某伙同何某、賀某某、馬某某在湖北省武漢市洪山區(qū)歡樂大道駿業(yè)財富中心湖北遠福電梯有限公司內，通過虛構身份網絡交友的方式，以能夠獲取內幕信息為名，夸大、虛構新三板股票轉板升值預期，誘使被害人韓某、程某某在北京市朝陽區(qū)國海證券和平西街營業(yè)部等地，投入大量資金購入持股人股票進而套現獲利，詐騙被害人錢款人民幣500余萬元。
北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書認定：
被告人王某某、何某、賀某某、馬某某在武漢市洪山區(qū)歡樂大道駿業(yè)財富中心內，以湖北遠福機電公司為幌子，和新三板股票上游銷售商進行聯系，確定好新三板股票的代理價格，尋找新三板股票的購買者。后被告人一方在婚戀交友網站尋找中老年單身女性，通過偽裝身份、使用變聲軟件等手段，以談戀愛為名取得對方信任后，謊稱自己有內幕消息、新三板股票很快就會轉板上市能獲得高額利潤，欺騙對方從上游銷售商手中高價購買新三板股票，被告方再從上游銷售商處獲得返利。2018年3月至6月間，被告人通過上述手段欺騙被害人程某某購買新三板股票投入人民幣共計370余萬元，欺騙被害人韓某購買新三板股票投入人民幣共計130余萬元。
北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人王某某等四人為謀取錢財，虛構有內幕消息的事實，隱瞞新三板股票不容易轉板上市的真相，欺騙他人購買新三板股票并從中獲利，數額特別巨大，已構成詐騙罪。在共同犯罪中，王某某系主犯，被告人何某等三人系從犯。結合其他量刑情節(jié)，以詐騙罪判處最高刑罰為有期徒刑十年，最低刑有期徒刑五年，并處罰金。
一審法院宣判后，各被告人均提出上訴，被告人的主要上訴理由及辯護人的主要辯護意見是，一審定性有誤，四被告人的行為均應以非法經營罪定罪。
北京市第三中級人民法院經審理查明的事實與一審基本一致，但二審法院認為，綜合全案事實及證據，王某某、何某等四人的行為應認定為非法經營罪。
裁判結果
北京市第三中級人民法院于2021年4月2日作出（2021）京03刑終47號刑事判決，認為上訴人王某某等人未經國家有關主管部門批準，共同非法經營證券業(yè)務，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪，并依法予以改判。目前本案已生效。
法院認為
王某某等人明知遠福機電公司未取得證券主管部門對新三板股票推薦、代理銷售的許可，為獲取傭金，幫助上游經銷商推薦新三板股票。在推薦新三板股票過程中采取了虛構人設、欺騙感情、夸大宣傳轉股可能性等手段雖具有欺詐成分，但其目的仍是促成投資者與上游經銷商完成股票交易并從中獲取傭金，而非直接占有投資者錢款。涉案遠福機電公司及上訴人王某某等人以營利為目的，采取公司化運營、包裝引誘、夸大宣傳等方式向普通群眾推薦新三板股票，屬于未經國家有關主管部門批準非法經營證券的行為，其行為符合非法經營罪的構成要件，應以非法經營罪追究刑事責任。
