審理法院：廣州市中級(jí)人民法院
審判人員：梁小琳 印強(qiáng)楊玉芬
案號(hào)：（2020）粵01民終4942號(hào)
案件類(lèi)型：民事 判決
審判日期：2020-05-26
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過(guò)
上訴人鄧焮然因與被上訴人南方醫(yī)科大學(xué)第五附屬醫(yī)院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南方五院）醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服廣州市從化區(qū)人民法院（2018）粵0117民初364號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后依法組成合議庭進(jìn)行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱(chēng)
鄧焮然上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)一審判決，依法改判；2.本案一審、二審案件受理費(fèi)由南方五院承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院按照30％的責(zé)任比例確定南方五院賠償金額不當(dāng)，至少應(yīng)承擔(dān)60％的賠償責(zé)任。1.醫(yī)療損害鑒定意見(jiàn)是在缺少重要病歷鑒定材料的情況下作出，不應(yīng)簡(jiǎn)單采信鑒定意見(jiàn)中的南方五院過(guò)錯(cuò)參與度。首先，2019年3月18日中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)后向一審法院發(fā)函要求補(bǔ)充鄧焮然第一次在南方五院處住院出院后門(mén)診復(fù)查的病歷資料，說(shuō)明中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心認(rèn)為應(yīng)將該病歷資料納入鑒定材料的范圍內(nèi)。如果缺少，則鑒定材料不完整。其次，從《鑒定意見(jiàn)書(shū)》分析說(shuō)明部分可見(jiàn)，由于缺少鄧焮然在南方五院處第一次住院出院后門(mén)診就診記錄和文證資料，缺少感染的檢查及影像學(xué)資料，所以無(wú)法明確鄧焮然感染的具體原因，而鑒定人認(rèn)為鄧焮然“骨不連”與感染因素有關(guān)；因缺少前述病歷資料，鑒定意見(jiàn)未對(duì)鄧焮然第一次住院出院后南方五院對(duì)鄧焮然的門(mén)診復(fù)查的醫(yī)療行為是否存過(guò)錯(cuò)進(jìn)行分析認(rèn)定，而僅是對(duì)鄧焮然在2016年9月23日之后門(mén)診復(fù)查時(shí)南方五院的診療行為是否存在過(guò)錯(cuò)進(jìn)行分析認(rèn)定；另外，由于前述病歷資料的缺少，鑒定人認(rèn)為鄧焮然復(fù)查情況不詳，從而認(rèn)為無(wú)證據(jù)表明鄧焮然鋼板斷裂與南方五院醫(yī)療行為有關(guān)。因此，缺少的前述病歷屬于醫(yī)療損害鑒定材料的范圍，而且十分重要。前述病歷資料的缺少，影響了鑒定人對(duì)南方五院醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)程度的分析和判斷，致使鑒定人認(rèn)定的南方五院的過(guò)錯(cuò)參與度低。2.南方五院對(duì)鄧焮然第一次住院出院后定期門(mén)診復(fù)診的事實(shí)自認(rèn)，鄧焮然依法無(wú)須承擔(dān)舉證責(zé)任。南方五院提交的《民事答辯狀》明確承認(rèn)，“出院后患者定期返院門(mén)診復(fù)診”，這是南方五院自認(rèn)的事實(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十二條第一款規(guī)定，南方五院已自認(rèn)鄧焮然出院后定期返院門(mén)診復(fù)診的事實(shí)，鄧焮然對(duì)此無(wú)須舉證。一審法院以鄧焮然未能提交掛號(hào)單據(jù)、病歷、交費(fèi)單據(jù)等材料為由對(duì)鄧焮然主張南方五院應(yīng)承擔(dān)更高責(zé)任比例不予支持，顯屬不當(dāng)。3.南方五院具有保管和提交前述病歷資料的義務(wù)，南方五院不提交應(yīng)推定存在過(guò)錯(cuò)。首先，根據(jù)南方五院提交的病歷資料，南方五院系采取電子病歷作為患者病歷的記錄形式。根據(jù)部門(mén)規(guī)章的規(guī)定及2017年修正的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第五十三條的規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的門(mén)診病歷的保存期不得少于十五年；住院病歷的保存期不得少于三十年。”南方五院具有保管的義務(wù)。其次，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條及《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第一款規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管門(mén)診病歷的義務(wù)。南方五院具有提交的義務(wù)。南方五院亦未向原審法院提交前述病歷資料，其拒不提交，依前述法律司法解釋的規(guī)定，應(yīng)推定有過(guò)錯(cuò)。4.即使缺少前述病歷資料，也可以認(rèn)定南方五院在對(duì)鄧焮然門(mén)診復(fù)查過(guò)程中的診療行為存在過(guò)錯(cuò)。中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心出具的《鑒定意見(jiàn)書(shū)》中分析稱(chēng)：“一般來(lái)說(shuō)，骨折在3個(gè)月左右就能愈合，超過(guò)3個(gè)月為延遲愈合，超過(guò)6個(gè)月骨折不愈合即為骨不連”。根據(jù)該意見(jiàn)，南方五院可以在鄧焮然第一次住院出院后半年內(nèi)的門(mén)診復(fù)查過(guò)程中就可以檢查出鄧焮然存在延遲愈合、骨不連的情況，但南方五院并未發(fā)現(xiàn)及采取相應(yīng)的治療措施，南方五院對(duì)此明顯存在過(guò)錯(cuò)。二、鄧焮然有固定收入，一審法院參照娛樂(lè)用品制造業(yè)國(guó)有同行業(yè)在崗職工年平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定鄧焮然的誤工費(fèi)不當(dāng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條規(guī)定，只有在無(wú)固定收入且不能證明最近三年平均收入的情況下才可參照同行業(yè)職工平均工資計(jì)算誤工費(fèi)。本案中，鄧焮然提交的證據(jù)可證明鄧焮然有固定收入。現(xiàn)無(wú)證據(jù)顯示鄧焮然在誤工期間其用人單位仍然正常發(fā)放工資給鄧焮然，故理應(yīng)根據(jù)鄧焮然主張的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)。另外，因南方五院至少承擔(dān)60%的責(zé)任，醫(yī)療損害撫慰金的金額亦應(yīng)相應(yīng)提高。請(qǐng)求二審法院依法改判。鄧焮然在二審?fù)徶醒a(bǔ)充上訴意見(jiàn)：改判請(qǐng)求南方五院賠償259493.74元。
被上訴人辯稱(chēng)
南方五院辯稱(chēng)，鄧焮然因摔倒受傷到南方五院住院治療，南方五院在對(duì)其進(jìn)行的受傷診斷、實(shí)施手術(shù)治療及護(hù)理等全部診療過(guò)程中，嚴(yán)格遵守診療規(guī)范和醫(yī)療操作常規(guī)，履行了醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者應(yīng)盡的義務(wù)。手術(shù)后出現(xiàn)并發(fā)癥與自身?xiàng)l件因素、受傷情況、不恰當(dāng)功能活動(dòng)等有直接關(guān)系，鄧焮然的人身?yè)p害是自身過(guò)錯(cuò)及現(xiàn)時(shí)醫(yī)療水平難以避免的情況造成的，屬于醫(yī)院法定的免責(zé)情形，鄧焮然要求醫(yī)院承擔(dān)至少60%賠償責(zé)任且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高金額醫(yī)療損害撫慰金是沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)。一審法院依法委托了中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心進(jìn)行司法鑒定。鑒定意見(jiàn)如下：“南方醫(yī)科大學(xué)第五附屬醫(yī)院對(duì)被鑒定人鄧掀然的醫(yī)療行為存在過(guò)錯(cuò)，其醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為與被鑒定人骨髓炎、骨不連等損害后果存在一定因果關(guān)系，原因力大小為次要因素，過(guò)錯(cuò)參與度擬為30％左右(僅供委托單位參考)”。鄧焮然在上訴程序中并沒(méi)有提交新的足以推翻一審法院判決的新證據(jù)；一審法院判決認(rèn)定的事實(shí)清楚、適用法律正確，請(qǐng)求維持原判。關(guān)于誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，一審已經(jīng)明確核實(shí)其誤工費(fèi)并沒(méi)有實(shí)際證據(jù)證明誤工損失，且一審也在庭審中確認(rèn)核實(shí)鄧焮然提交的仲裁調(diào)解書(shū)，故一審判決對(duì)誤工費(fèi)的核實(shí)確鑿無(wú)誤。
一審原告訴稱(chēng)
鄧焮然向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令南方五院賠償95138.11元給鄧焮然；二、本案訴訟費(fèi)由南方五院承擔(dān)。鄧焮然后變更第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為判令南方五院賠償259493.74元給鄧焮然。
一審法院查明
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年5月5日鄧焮然因跌倒致右鎖骨處疼痛、腫脹、活動(dòng)受限而到南方五院治療，并住院至2015年5月16日出院，期間于2015年5月8日行“右鎖骨骨折切開(kāi)復(fù)位鋼板內(nèi)固定”，出院時(shí)情況：一般情況良好，出院診斷：右鎖骨中段骨折，出院醫(yī)囑：全休半年、三個(gè)月內(nèi)右上肢不能劇烈運(yùn)動(dòng)、三個(gè)月后來(lái)我院復(fù)查X光照片、一年半后來(lái)我院拆除鋼板內(nèi)固定、每周復(fù)診一次、不適隨診。2016年9月23日鄧焮然因右鎖骨內(nèi)固定術(shù)后1年余傷口滲液2天到南方五院門(mén)診治療，診斷：右鎖骨術(shù)后傷口感染，作清創(chuàng)、抗炎治療。2016年9月24日鄧焮然因右鎖骨內(nèi)固定術(shù)后1年余傷口滲液3天到南方五院門(mén)診治療，診斷：右鎖骨術(shù)后傷口感染，作清創(chuàng)、抗炎治療。2016年11月25日鄧焮然因右鎖骨內(nèi)固定術(shù)后1年余傷口滲液7天到南方五院門(mén)診治療，診斷：右鎖骨術(shù)后傷口感染，放射影像報(bào)告書(shū)：原右鎖骨骨折經(jīng)內(nèi)固定術(shù)治療后復(fù)查：其骨折端對(duì)線(xiàn)對(duì)位良好、骨折線(xiàn)模糊顯示不清、內(nèi)固定裝置未見(jiàn)松脫或移位、右肩關(guān)節(jié)關(guān)系正常。后鄧焮然又于2017年2月24日、2017年3月16日到南方五院門(mén)診治療。2017年3月27日鄧焮然因右肩部疼痛、滲液1周到南方五院住院治療至2017年4月8日，期間于2017年4月7日行“右鎖骨清創(chuàng)縫合+內(nèi)固定取出+克氏針內(nèi)固定術(shù)”，出院診斷：右鎖骨骨折術(shù)后骨折不連接、右鎖骨骨折內(nèi)固定裝置障礙（斷裂）、右鎖骨骨折內(nèi)固定物植入感染等，出院醫(yī)囑：全休半年、定期復(fù)查（1/2/3/6/12個(gè)月）等。2017年5月11日鄧焮然因鎖骨骨折切開(kāi)復(fù)位內(nèi)固定術(shù)后感染2月余到廣東省人民醫(yī)院住院治療至2017年5月23日，期間于2017年5月21日行“鎖骨內(nèi)固定裝置去除術(shù)+軀干部軟組織清創(chuàng)術(shù)（左側(cè)鎖骨區(qū)）+外固定裝置的應(yīng)用，單相系統(tǒng)（左側(cè)鎖骨）”，出院診斷：鎖骨骨髓炎。2017年6月16日鄧焮然因右鎖骨行外支架固定術(shù)后傷口紅腫滲液1周余到廣東省人民醫(yī)院住院治療至2017年6月22日，期間于2017年6月20日行“鎖骨病損切除術(shù)（右鎖骨）+鎖骨內(nèi)固定裝置去除術(shù)（右鎖骨）+皮膚皮下組織負(fù)壓封閉引流”，出院診斷：骨髓炎（右鎖骨）。2017年7月10日鄧焮然到廣東省人民醫(yī)院住院治療至2017年7月17日，期間于2017年7月13日行“骨髓炎清創(chuàng)+負(fù)壓輔助愈合治療”，出院診斷：骨髓炎（右鎖骨）：手術(shù)后傷口愈合不良（鎖骨外固定術(shù)后）。后鄧焮然時(shí)有到廣東省人民醫(yī)院或其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)門(mén)診治療，其中2018年4月4日廣東省人民醫(yī)院的基本診斷證明書(shū)記載：“病情摘要：右鎖骨骨折、骨髓炎2年余，行清創(chuàng)、外固定術(shù)后半年余。復(fù)查X片示‘骨折端已有骨性連接’，傷口已愈合，外固定架在位；診斷：鎖骨骨折（骨髓炎）；醫(yī)囑：全休一月、逐步行功能鍛煉、定期復(fù)查”。
一審法院根據(jù)鄧焮然、南方五院的共同選定于2018年3月18日委托中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心對(duì)1.南方五院對(duì)鄧焮然的醫(yī)療行為是否存在過(guò)錯(cuò)，2.如存在過(guò)錯(cuò)，該過(guò)錯(cuò)與鄧焮然右鎖骨骨不連、內(nèi)固定斷裂、骨髓炎等不良后果是否存在因果關(guān)系，參與度是多少，進(jìn)行鑒定，該中心于2019年10月18日作出的穗司鑒194401000200102293《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》記載：“綜上所述，被鑒定人鄧焮然骨不連主要與骨折斷端血供不足（粉碎性骨折），手術(shù)創(chuàng)傷及感染等因素相關(guān)。南方五院存在在被鑒定人門(mén)診復(fù)查（2016年9月23日門(mén)診）時(shí)，對(duì)創(chuàng)面感染未予足夠重視，在發(fā)現(xiàn)骨不連（2016年11月25日）時(shí)，未盡早采取合理的診療措施，延誤治療，被鑒定人再次住院治療時(shí)對(duì)骨感染的認(rèn)識(shí)不足，手術(shù)方案欠妥等醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為，與被鑒定人骨髓炎、骨不連的損害后果存在一定的因果關(guān)系。依據(jù)因果關(guān)系判定原則，參照《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》十七條（四）款，原因力大小為次要因素，過(guò)錯(cuò)參與度理論值為21～40%。綜合考慮醫(yī)學(xué)科學(xué)本身尚存在一定的局限性、不可預(yù)知性及醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性、醫(yī)院等級(jí)等客觀因素，建議本例醫(yī)療行為的過(guò)錯(cuò)參與度擬為30%左右（僅供委托單位參考)。六、鑒定意見(jiàn)。南方醫(yī)科大學(xué)第五附屬醫(yī)院對(duì)被鑒定人鄧焮然的醫(yī)療行為存在過(guò)錯(cuò)，其醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為與被鑒定人骨髓炎、骨不連等損害后果存在一定因果關(guān)系，原因力大小為次要因素，過(guò)錯(cuò)參與度擬為30%左右（僅供委托單位參考）?！编嚐{然對(duì)此鑒定意見(jiàn)書(shū)的意見(jiàn)是：鄧焮然第一次在南方五院住院后至第二次住院期間有定期到南方五院門(mén)診復(fù)查，但南方五院拒不提供相關(guān)門(mén)診病歷資料(南方五院在答辯時(shí)自述有定期復(fù)診，無(wú)須舉證)，造成鑒定人員無(wú)法明確感染的具體原因，因此應(yīng)推斷南方五院有過(guò)錯(cuò)，且南方五院在鄧焮然第一次住院出院后門(mén)診復(fù)查過(guò)程中可以有能力發(fā)現(xiàn)鄧焮然存在骨不連的情況，但是南方五院既沒(méi)有發(fā)現(xiàn)也沒(méi)有告知鄧焮然更沒(méi)有采取措施，直至鋼板斷裂才發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，因此即使南方五院沒(méi)有提交材料，也可反應(yīng)出南方五院的過(guò)錯(cuò)；故鑒定意見(jiàn)書(shū)僅僅認(rèn)定南方五院承擔(dān)過(guò)錯(cuò)參與度是21%-40%是過(guò)低的，至少應(yīng)承擔(dān)60%的責(zé)任。南方五院則堅(jiān)持答辯意見(jiàn)。
一審法院根據(jù)鄧焮然的申請(qǐng)通過(guò)搖珠的方式確定委托廣東衡正司法鑒定所對(duì)鄧焮然的傷殘程度進(jìn)行評(píng)定，該所于2019年12月13日作出的穗司鑒194401000212000621《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》記載：“……六、鑒定意見(jiàn)鄧焮然右鎖骨中遠(yuǎn)端骨折，已行多次手術(shù)治療，現(xiàn)遺留右肩關(guān)節(jié)功能喪失52.36%，評(píng)定為Ⅸ級(jí)（九級(jí)）傷殘……”鄧焮然、南方五院均對(duì)此鑒定意見(jiàn)無(wú)異議。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為南方五院的醫(yī)療行為是否存在過(guò)錯(cuò)及其對(duì)鄧焮然傷情的參與度。關(guān)于此，一審法院已委托中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心作出上述鑒定意見(jiàn)書(shū)，該鑒定意見(jiàn)書(shū)是由有資質(zhì)的鑒定人員和機(jī)構(gòu)作出，鑒定過(guò)程合法、依據(jù)充分，在雙方均未申請(qǐng)作重新鑒定的情況下，一審法院采信該鑒定意見(jiàn)書(shū)為本案證據(jù)，并確定南方五院的過(guò)錯(cuò)參與度為30%，因此依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條的規(guī)定，南方五院應(yīng)對(duì)鄧焮然的損失承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。鄧焮然沒(méi)有掛號(hào)單據(jù)、病歷、交費(fèi)單據(jù)等其他或任一證據(jù)證明在第一次住院出院后至2019年9月23日前到南方五院門(mén)診治療，依照《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條第一款的規(guī)定，一審法院對(duì)鄧焮然認(rèn)為其在該期間有到南方五院就診并據(jù)此認(rèn)為南方五院不提供病歷資料而應(yīng)承擔(dān)更高比例的賠償責(zé)任的主張不予支持。南方五院關(guān)于第二次住院的賠償責(zé)任問(wèn)題的抗辯有理，一審法院予以采信。
對(duì)于鄧焮然主張的各項(xiàng)損失，結(jié)合相關(guān)證據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，參照《廣東省2019年度人身?yè)p害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)》的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院認(rèn)定如下：
一、醫(yī)療費(fèi)：鄧焮然主張的賠償額60246.46元（第二次住院的10646.33元全額主張，其余的82666.88元按60%主張為49600.13元）；南方五院抗辯根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法確定的損失填平原則，鄧焮然實(shí)際發(fā)生的損失應(yīng)得到賠償，因此應(yīng)扣除醫(yī)保已付的46933.06元；鄧焮然認(rèn)為不應(yīng)扣減醫(yī)保報(bào)銷(xiāo)部分：1.南方五院是民法的侵權(quán)行為，醫(yī)保報(bào)銷(xiāo)是社會(huì)法的范疇，2.醫(yī)保報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)是購(gòu)買(mǎi)社保后享有的權(quán)利，是以支付保險(xiǎn)費(fèi)為前提，3.通過(guò)社保部門(mén)報(bào)銷(xiāo)費(fèi)用的行為并無(wú)加重南方五院的賠償責(zé)任，如果扣除報(bào)銷(xiāo)部分則相當(dāng)于是減輕南方五院的賠償責(zé)任；南方五院對(duì)鄧焮然主張的醫(yī)療費(fèi)93313.21元未提出異議，一審法院確認(rèn)該93313.21元為鄧焮然用去的總醫(yī)療費(fèi)；關(guān)于上述醫(yī)療費(fèi)中醫(yī)療保險(xiǎn)已報(bào)銷(xiāo)部分，鄧焮然的主張有理，一審法院予以支持，并對(duì)南方五院的抗辯不予采信。
二、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：鄧焮然主張的賠償額4540元（第二次住院按100/日計(jì)算22日共2200元，其余的按100元/日計(jì)算39日的60%為2340元）；南方五院對(duì)100元/日的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)異議；一審法院按100元/日計(jì)算住院61日為6100元。
三、護(hù)理費(fèi)：鄧焮然主張的賠償額6810元（第二次住院按150/日計(jì)算22日共3300元，其余的按150元/日計(jì)算39日的60%為3510元）；南方五院抗辯認(rèn)為不同意150元/日的標(biāo)準(zhǔn)，聘用護(hù)理人員是有單據(jù)的，家屬護(hù)理也有工資收入，鄧焮然沒(méi)有舉證證明上述情況；鄧焮然主張的150元/日有理，一審法院予以支持并按150元/日計(jì)算住院61日為9150元。
四、殘疾賠償金：鄧焮然認(rèn)為事故造成其九級(jí)傷殘，因此主張按2018年全省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入42066元/年計(jì)算殘疾賠償金為100958.4元（42066元/年×20年×0.2×0.6）；南方五院無(wú)異議；一審法院按42066元/年計(jì)算20年再按九級(jí)傷殘確定傷殘系數(shù)為0.2，即殘疾賠償金為168264元。
五、鑒定費(fèi)：鄧焮然主張額為9693.6元（16156元×60%）；南方五院對(duì)鄧焮然的主張無(wú)異議，一審法院予以確認(rèn)為16156元。
六、誤工費(fèi)：鄧焮然認(rèn)為誤工時(shí)間為605日：第一次在南方五院住院11日，出院后醫(yī)囑全休半年183日，第二次在南方五院住院即2017年3月27日至2018年4月4日廣東省人民醫(yī)院門(mén)診的疾病診斷證明書(shū)記載的全休一個(gè)月即至2018年5月4日共403日，另外，還有零星門(mén)診復(fù)查8日，分別是2016年9月23日、9月24日、11月25日，2017年2月24、3月16日、3月27日，2019年4月30日、11月10日，且因?yàn)槿霃S(chǎng)的時(shí)間很早，是技術(shù)工人，不是每個(gè)人都可以替代，所以沒(méi)有被辭退；鄧焮然認(rèn)為根據(jù)穗從勞人仲案（2019）281-363號(hào)仲裁調(diào)解書(shū)可以確認(rèn)的工作年限（工作單位是廣州吉聲琴業(yè)有限公司）是從2009年10月15日至2019年4月12日，工作年限是九年五個(gè)月，確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是44862.02元，計(jì)算出來(lái)每月工資4722.32元；同時(shí)鄧焮然出示2018年7月至2018年12月的稅收完稅證明、個(gè)人所得稅納稅清單證明其工資水平達(dá)到起碼5000元；鄧焮然認(rèn)為總的誤工費(fèi)為95233.45元，其中在南方五院第二次住院22日全額主張為3463.03元（4722.32元÷30×22），其余的按照55062.25元[（95233.45元-3463.03元）×60%]主張，即共主張58525.28元。南方五院抗辯認(rèn)為：1、鄧焮然第一次住院是11日，醫(yī)囑雖然有全休半年，但鄧焮然沒(méi)有舉證證明有實(shí)際全休，沒(méi)有舉證證明用人單位有扣減工資；沒(méi)有證據(jù)證明在第二次住院2017年3月27日至2018年5月4日期間是誤工時(shí)間，也沒(méi)有證據(jù)證明用人單位沒(méi)有支付工資；對(duì)另外零星8天，不是一整天，且從鄧焮然提交的仲裁調(diào)解書(shū)證明用人單位是支付了相應(yīng)工資，沒(méi)有證據(jù)證明鄧焮然在用人單位工作期間有休息，鄧焮然休息兩年時(shí)間沒(méi)有參加工作，按照常理這個(gè)勞動(dòng)關(guān)系不應(yīng)再存在，且從鄧焮然提交的仲裁調(diào)解書(shū)是有支付相應(yīng)的工資。鄧焮然從2018年8月10日前的工資是3892元，而鄧焮然主張的是到2018年5月4日，2018年5月4日前的工資金額是比3892元少的，因此鄧焮然主張4722.32元是不真實(shí)的，鄧焮然應(yīng)證明其在誤工期間的工資收入水平。一審法院認(rèn)為，鄧焮然住院或門(mén)診治療必然會(huì)誤工，且根據(jù)鄧焮然的傷情和醫(yī)囑其主張出院后不能工作合理，一審法院予以支持，因此一審法院對(duì)鄧焮然主張的誤工時(shí)間605日予以支持；依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條“誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！钡囊?guī)定，鄧焮然工作單位是廣州吉聲琴業(yè)有限公司，是有固定收入的，但其沒(méi)有證據(jù)證明實(shí)際減少的收入，也沒(méi)有證據(jù)證明最近三年的平均收入，因此一審法院參照娛樂(lè)用品制造業(yè)的國(guó)有同行業(yè)在崗職工年平均工資36288元計(jì)算605日的誤工費(fèi)為60148.60元。
七、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)：鄧焮然主張事件造成其九級(jí)傷殘，且經(jīng)過(guò)多次手術(shù)治療，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，與普通人相比，更需要加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)，主張的賠償額1800元（3000元×60%）；南方五院抗辯認(rèn)為過(guò)高，因?yàn)獒t(yī)院的過(guò)錯(cuò)責(zé)任也只有30%，本次醫(yī)療的傷害需要正常的營(yíng)養(yǎng)與普通人沒(méi)有區(qū)別；事件造成鄧焮然骨不連且多次手術(shù)，病情持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，確需加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)，結(jié)合一審法院所在地的物價(jià)水平，鄧焮然主張的3000元合法、有理，一審法院予以支持。
八、交通費(fèi)：鄧焮然認(rèn)為其在南方五院多次住院和復(fù)查，也去了省人民醫(yī)院多次住院和復(fù)查，這樣往返必然會(huì)產(chǎn)生交通費(fèi)，主張額1920元（3200元×60%）；南方五院抗辯認(rèn)為鄧焮然沒(méi)有提交證據(jù)證明存在此項(xiàng)損失，不符合法律規(guī)定；鄧焮然門(mén)診、住院治療確會(huì)產(chǎn)生交通費(fèi)，結(jié)合其住所地與醫(yī)院的距離及交通成本的需要，一審法院確定為3000元。
九、精神損害撫慰金：鄧焮然根據(jù)傷殘等級(jí)，主張15000元；南方五院抗辯認(rèn)為不同意支付，且鄧焮然的損失也應(yīng)與鄧焮然的責(zé)任相適應(yīng)，鄧焮然主張過(guò)高；事件導(dǎo)致鄧焮然骨不連、骨髓炎等，被評(píng)為九級(jí)傷殘，給鄧焮然造成了嚴(yán)重的精神損害，確需精神撫慰，結(jié)合南方五院的過(guò)錯(cuò)程度和本區(qū)平均生活水平，鄧焮然主張的15000元過(guò)高，一審法院不予支持，并確定為6000元。
以上鄧焮然的損失為：精神損害撫慰金6000元、其他損失359131.81元。
綜上，南方五院應(yīng)就鄧焮然遭受損失中的其他損失359131.81元承擔(dān)30%的賠償責(zé)任即107739.54元并賠償精神損害撫慰金6000元，即南方五院應(yīng)賠償113739.54元給鄧焮然。鄧焮然的其他訴訟請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)或法律依據(jù)，一審法院不予支持。
一審法院判決：一、南方醫(yī)科大學(xué)第五附屬醫(yī)院于本判決發(fā)生效力之日起10日內(nèi)賠償113739.54元給鄧焮然；二、駁回鄧焮然的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)5192.41元（鄧焮然已預(yù)交），由鄧焮然負(fù)擔(dān)2617.62元，南方醫(yī)科大學(xué)第五附屬醫(yī)院負(fù)擔(dān)2574.79元。
本院查明
本院二審期間，鄧焮然圍繞其上訴請(qǐng)求提交了證據(jù)：《誤工證明》，擬證實(shí)鄧焮然的工資水平以及鄧焮然原用人單位在鄧焮然治療、休息期間未計(jì)發(fā)工資給鄧焮然。
南方五院質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)三性有異議。真實(shí)性無(wú)法核實(shí)。內(nèi)容相矛盾，2009年-2019年月平均工資是4722.32元，但在此期間該公司未向其發(fā)放工資，若沒(méi)有發(fā)放工資，則月平均工資的計(jì)算依據(jù)是什么該份證明前后不一致的描述與在一審時(shí)提交的調(diào)解書(shū)等相應(yīng)的證據(jù)存在矛盾。該份證明的出具時(shí)間在2020年3月18日，該證明在一審判決之后出具的，該份證明若真實(shí)，在一審就可以出具給法院審查。對(duì)合法性、關(guān)聯(lián)性有異議，沒(méi)有提供完整的實(shí)際在休病假期間的工資發(fā)放流水及完稅證明等實(shí)際證明其工資收入的誤工水平。不能僅以該一審判決后后補(bǔ)的證明推翻一審判決的誤工費(fèi)的計(jì)算。南方五院在二審期間未提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)屬實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)雙方訴辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為南方五院過(guò)錯(cuò)參與度的認(rèn)定，以及誤工費(fèi)和精神損害撫慰金的認(rèn)定。
關(guān)于南方五院過(guò)錯(cuò)參與度的認(rèn)定問(wèn)題，首先，關(guān)于鄧焮然有無(wú)在南方五院第一次住院出院后至2016年9月23日之前，前往南方五院門(mén)診治療的事實(shí)，南方五院在一審提交的答辯稱(chēng)中稱(chēng)“出院后患者定期返院門(mén)診復(fù)診”，南方五院該陳述系構(gòu)成自認(rèn)，結(jié)合病程記錄中載明的“叁個(gè)月后來(lái)我院復(fù)查X光照片”，可證實(shí)鄧焮然在南方五院第一次住院出院后至2016年9月23日之前，有前往南方五院門(mén)診治療的事實(shí)，鄧焮然無(wú)需再對(duì)該事實(shí)提供證據(jù)予以證實(shí)，本院對(duì)鄧焮然關(guān)于該事實(shí)的主張予以采納。
其次，關(guān)于南方五院未提供上述期間病歷材料與過(guò)錯(cuò)參與度的認(rèn)定問(wèn)題。第一，一審法院委托中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心對(duì)本案進(jìn)行了司法鑒定，在該鑒定意見(jiàn)的分析說(shuō)明中，鑒定人對(duì)鄧焮然骨不連的不良后果進(jìn)行了分析。造成骨不連的原因是多方面的，既有缺少骨折愈合基本要素包括機(jī)械性穩(wěn)定、充足的血供和骨折斷端之間緊密接觸等直接原因，也有感染、年齡、骨質(zhì)疏松等間接原因。鑒定意見(jiàn)指出，在2015年5月16日出院后至2016年11月25日前長(zhǎng)達(dá)一年多事時(shí)間無(wú)相關(guān)感染檢驗(yàn)及影像學(xué)資料，無(wú)法明確鄧焮然感染的具體原因。同時(shí)，在對(duì)南方五院的醫(yī)療行為分析中，也指出在鄧焮然自出院后（2015年5月16日）至2016年9月份，在長(zhǎng)達(dá)一年多時(shí)間內(nèi)未見(jiàn)相關(guān)就診記錄和文證資料，缺少感染的檢查及影像學(xué)資料。結(jié)合上述分析，本院認(rèn)定在鄧焮然已于2015年5月16日至2016年9月23日期間前往南方五院就診的前提下，南方五院未能提供相應(yīng)的病歷材料，無(wú)法證實(shí)其有無(wú)對(duì)鄧焮然進(jìn)行感染檢驗(yàn)和影像學(xué)檢查，具有一定的過(guò)錯(cuò)。第二，關(guān)于該過(guò)錯(cuò)的原因力分析。鑒定意見(jiàn)指出，鄧焮然骨不連主要與骨折斷端供血不足（粉碎性不足），手術(shù)創(chuàng)傷及感染等因素相關(guān)。而在對(duì)南方五院的醫(yī)療行為進(jìn)行分析時(shí)，也指出，直至2016年11月25日X線(xiàn)片顯示右鎖骨鋼板位置無(wú)松動(dòng)，未見(jiàn)骨痂生長(zhǎng)，仍可見(jiàn)骨折線(xiàn)，已出現(xiàn)骨折延遲愈合或骨不連，仍未能盡早采取合理的診療措施進(jìn)行有效治療，醫(yī)療行為存在過(guò)錯(cuò)。由于南方五院未能提交2016年9月23日之前的病歷材料，導(dǎo)致不能證實(shí)其在術(shù)后盡到了合理的注意義務(wù)和采取了合理治療措施。而鑒定意見(jiàn)已充分考慮南方五院在2016年11月25日前未予以足夠重視，未盡早采取合理措施導(dǎo)致延誤治療。關(guān)于鋼板斷裂的問(wèn)題，根據(jù)病歷資料，并無(wú)證據(jù)證實(shí)所置入的鋼板螺釘存在質(zhì)量問(wèn)題，且鋼板位置、數(shù)量也合適。只是由于鄧焮然出院后休息、負(fù)重和復(fù)查情況不詳，故鑒定意見(jiàn)認(rèn)為并無(wú)證據(jù)表明鄧焮然鋼板斷裂與南方五院的醫(yī)療行為有關(guān)。即使考慮到上述因素，南方五院未能提交2016年9月23日之前病歷材料的行為與鄧焮然骨不連損害結(jié)果之間的原因力大小仍屬于次要因素。一審法院酌情認(rèn)定南方五院的過(guò)錯(cuò)參與度為30%，并未超出合理范圍，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于誤工費(fèi)的問(wèn)題，鄧焮然在二審提交了廣州古聲琴業(yè)有限公司出具的《誤工證明》，主張其誤工損失。根據(jù)該《誤工證明》內(nèi)容“鄧焮然因摔倒致右鎖骨骨折，其在2015年5月至2019年11月期間，請(qǐng)假住院、門(mén)診治療和休息養(yǎng)病長(zhǎng)達(dá)一年多。此期間因鄧焮然未提供勞動(dòng)，我公司未向其發(fā)放工資”。但根據(jù)鄧焮然在一審提交的《稅收完稅證明》《個(gè)人所得稅納稅清單》，可顯示從2018年8月開(kāi)始其因工資薪金所得繳納了個(gè)人所得稅。而《誤工證明》中并未明確未發(fā)工資的具體時(shí)段，另，鄧焮然也確認(rèn)公司有通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬向其發(fā)放工資，但鄧焮然也未能提供個(gè)人銀行流水等證據(jù)來(lái)證實(shí)公司未能發(fā)放工資的具體時(shí)間段，故本院對(duì)鄧焮然在二審提交的《誤工證明》不予采納。一審法院參照國(guó)有同行業(yè)在崗職工年平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于精神損害撫慰金的問(wèn)題，一審法院結(jié)合南方五院的過(guò)錯(cuò)程度和當(dāng)?shù)仄骄钏?，酌情南方五院?yīng)支付的精神損害撫慰金為6000元，認(rèn)定合理，本院予以維持。
綜上所述，一審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯、提交的證據(jù)對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上依法作出一審判決，合法合理，且理由闡述充分，本院予以確認(rèn)。鄧焮然的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)829元，由上訴人鄧焮然負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng) 梁小琳
審判員 印 強(qiáng)
審判員 楊玉芬
二〇二〇年五月二十六日
書(shū)記員 唐亞玲
