一、引言
在工程項目施工招標(biāo)過程中，第一中標(biāo)候選人在公示期間往往會成為眾矢之的，引來各種各樣的投訴，特別是來自后序的第二中標(biāo)候選人的投訴，作為第二中標(biāo)候選人冒著可能被“封殺”的危險，以實名制的方式提出投訴往往手握比較充足的證據(jù)足以使第一中標(biāo)候選人被廢標(biāo)，其希望的結(jié)果是“重新評標(biāo)”，以使其順延成為第一中標(biāo)候選人，但事與愿違，招標(biāo)人或招標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)作出的決定往往是“重新招標(biāo)”，即俗稱的“流標(biāo)”，由此引發(fā)了第二中標(biāo)候選人對招標(biāo)人或監(jiān)督機構(gòu)的訴訟。
第一中標(biāo)候選人被認定中標(biāo)無效后到底如何處理成為業(yè)界爭論的一個話題，而為什么會產(chǎn)生這一爭論是筆者進一步思索的問題，本文擬以二(連浩特)廣(州)高速公路項目懷集至三水段機電工程第47合同段因第一中標(biāo)候選人涉嫌串標(biāo)而流標(biāo)，引發(fā)第二中標(biāo)候選人上海經(jīng)達訴廣東省交通廳行政行為錯誤案為例，從法律和實務(wù)角度來找尋答案，并試圖提出解決這一爭議的辦法，希望能引起相關(guān)部門的重視。
二、案情介紹及觀點分歧
1、案情介紹
2009年5月，招標(biāo)方肇慶市廣賀高速公路有限公司（以下簡稱“廣賀高速”）對外發(fā)布了二(連浩特)廣(州)高速公路項目懷集至三水段機電工程（以下簡稱“懷三高速機電工程”）的招標(biāo)公告。
7月下旬，廣賀高速向通過懷三高速機電工程47標(biāo)段資格預(yù)審的10家申請人發(fā)出投標(biāo)邀請，10家受邀人包括上海經(jīng)達實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“上海經(jīng)達”）和廣東新粵交通投資有限公司（“廣東新粵”）。
8月中旬，廣東新粵多次通過打電話方式向上海經(jīng)達提出配合投標(biāo)，上海經(jīng)達予以了拒絕并對通話進行了錄音。
9月4日，開標(biāo)日如期而至，最終遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)單位只有7家，除上海經(jīng)達和廣東新粵外，其他五家單位竟然都投了沒有中標(biāo)可能的“自殺價”，其中還有兩家單位投標(biāo)報價低于現(xiàn)場抽取下浮系數(shù)后確定的最低限價而當(dāng)場被廢，廣東新粵投標(biāo)報價排名第一，上海經(jīng)達排名第二。
9月14日，一封題為《如此異常的開標(biāo)結(jié)果背后隱藏著什么》的投訴信以特快專遞方式，由上海經(jīng)達發(fā)往廣東省交通廳。
9月28日，上海經(jīng)達將串標(biāo)的電話錄音“鐵證”擺到了廣東省交通廳的臺面上。
10月22日，省交通廳確認廣東新粵涉嫌串標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效，同意廣賀高速提出的經(jīng)肇慶市交通局初審的重新招標(biāo)的申請。
2010年3月，上海經(jīng)達將廣東省交通廳告上法庭（該案簡稱160號案），要求撤銷交通廳同意重新招標(biāo)的行為。
2010年6月2日，廣賀高速在廣州建設(shè)工程交易中心網(wǎng)站上公示了重新招標(biāo)的中標(biāo)候選人，上海經(jīng)達認為招標(biāo)方在其不知情下將招投標(biāo)活動的地點由肇慶轉(zhuǎn)移至廣州，不公開透明，于是向交通廳投訴，交通廳復(fù)函認為該行為合法。
2010年8月25日，上海經(jīng)達第二次將交通廳告上法院，要求撤銷轉(zhuǎn)移招標(biāo)地點投訴合法的復(fù)函（簡稱378號案）。
2011年10月（3個月后），378號案作出判決，上海經(jīng)達敗訴。
2011年3月9日，160號案在越秀區(qū)法院再次開庭，主審法官更換為主審378號案的法官。上海經(jīng)達當(dāng)庭提出回避申請，認為在378號判決書中對“重新招標(biāo)是否合法”的爭議焦點作出了認定，判決上海經(jīng)達敗訴，主審的伍姓法官應(yīng)該作為重大利害關(guān)系人回避160號案。
雖然法院表示需追加第三人，因此恢復(fù)160號案的審理。但上海經(jīng)達認為該案在第一次開庭時已完成法庭辯論，沒有必要更換主審法官。此外，上海經(jīng)達還要求法院盡快作出依法判決。
160號案至今沒有任何公開判決信息。
2、觀點分歧
從上述案情介紹我們可以看出，本案分歧的關(guān)鍵是第一中標(biāo)候選人中標(biāo)無效時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的問題，正如上海經(jīng)達代理律師汪金敏律師在本案的代理詞的最后陳述：綜上所述，本案爭議焦點是工程評標(biāo)過程中，五家有效投標(biāo)人中有一家違規(guī)時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是應(yīng)該重新評標(biāo)？系爭工程招標(biāo)尚在評標(biāo)報告?zhèn)浒高^程中，未公示評標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)出中標(biāo)通知書，未產(chǎn)生中標(biāo)人，被告依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第64條認為中標(biāo)無效進而同意重新招標(biāo)顯然適用法律錯誤。同時該招標(biāo)也不符合《廣東實施招標(biāo)辦法》第40條規(guī)定的可重新招標(biāo)的三種情形，更不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第42條規(guī)定的否決所有投標(biāo)進而重新招標(biāo)的情形。故被告同意重新招標(biāo)沒有法律依據(jù)。廣東新粵迄今為止僅僅被認定“涉嫌串標(biāo)”，被告適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條關(guān)于投標(biāo)人串標(biāo)中標(biāo)無效的規(guī)定認定中標(biāo)無效也缺乏事實依據(jù)。依法和招標(biāo)文件規(guī)定，廣東新粵被取消投標(biāo)資格后，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理，被告應(yīng)及時通知招標(biāo)人重新評標(biāo)。被告在沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)的情況下，錯誤的同意重新招標(biāo)的具體行政行為，活生生地剝奪了上海經(jīng)達及其他三名有效投標(biāo)人依法中標(biāo)的權(quán)利。懇請貴院依法裁判，判如所請。
而廣東省交通廳始終認為：其在確認廣東新粵“存在采用不正當(dāng)手段妨礙其他投標(biāo)人投標(biāo)”后，作出的同意該工程重新招標(biāo)并禁止廣東新粵參與投標(biāo)的決定是合法的。
三、筆者分析
1、到底是屬中標(biāo)無效還是屬于評標(biāo)無效
從觀點分歧中上海經(jīng)達代理律師的代理詞可以看出，上海經(jīng)達一直在努力使問題的處理返回到評標(biāo)流程，認為應(yīng)認定為評標(biāo)無效而非中標(biāo)無效，其目的是使報價排名第一的廣東新粵的投標(biāo)文件作廢標(biāo)處理，以便自己能夠以報價排名第二的位序順位遞補中標(biāo)，其理由是：工程招標(biāo)尚在評標(biāo)報告?zhèn)浒高^程中，未公示評標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)出中標(biāo)通知書，未產(chǎn)生中標(biāo)人，也就不存在中標(biāo)無效之說。
筆者查閱了與公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的五部最重要的法律文件：《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版），評標(biāo)無效的概念只在《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中出現(xiàn)過，具體如下：
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第七十九條規(guī)定：評標(biāo)過程有下列情況之一的，評標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新進行評標(biāo)或者重新進行招標(biāo)，有關(guān)行政監(jiān)督部門可處三萬元以下的罰款：
（一）使用招標(biāo)文件沒有確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的；
（二）評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法含有傾向或者排斥投標(biāo)人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標(biāo)人之間競爭，且影響評標(biāo)結(jié)果的；
（三）應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的人參與評標(biāo)的；
（四）評標(biāo)委員會的組建及人員組成不符合法定要求的；
（五）評標(biāo)委員會及其成員在評標(biāo)過程中有違法行為，且影響評標(biāo)結(jié)果的。
從上面可以看出，評標(biāo)無效很明顯是評標(biāo)委員會及其成員在評標(biāo)過程中有有當(dāng)行為時的法律后果之一，對違反上述五種情形的，評標(biāo)結(jié)果無效。而事實上從整個案情來看，上海經(jīng)達并無針對評標(biāo)委員會及其成員上述情形的投訴或訴訟，因此，上海經(jīng)達死死咬定評標(biāo)無效過于牽強，而且從上述規(guī)定我們也可以看出，即使評標(biāo)無效，招標(biāo)人或行政監(jiān)督部門的處理既可選擇重新評標(biāo)也可選擇重新招標(biāo)，廣東省交通廳的重新招標(biāo)行政批復(fù)行為也很難找出毛病來。
而中標(biāo)無效的概念在《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》三部法規(guī)中均有體現(xiàn)，具體如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定：招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十二條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十三條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第五十四條規(guī)定：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第五十五條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十七條規(guī)定：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。……。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十九條規(guī)定：招標(biāo)代理機構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為前款所列行為的受益人的，中標(biāo)無效。
第七十一條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為前款所列行為的受益人的，中標(biāo)無效。
第七十四條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第七十五條規(guī)定：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第七十六條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第八十條規(guī)定：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。……。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十條規(guī)定：有下列情形之一的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)：
（一）少于3個投標(biāo)人的；
（二）經(jīng)評標(biāo)委員會評審，所有投標(biāo)均不符合招標(biāo)文件要求的；
（三）由于招標(biāo)人、招標(biāo)代理人或投標(biāo)人的違法行為，導(dǎo)致中標(biāo)無效的；
……。
從上面可以看出，中標(biāo)無效很明顯是招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)在招標(biāo)投標(biāo)過程中有不當(dāng)行為的法律后果之一，不當(dāng)行為的主要情形有：
(1)泄密（標(biāo)底，潛在投標(biāo)人名稱、數(shù)量等），影響中標(biāo)結(jié)果；
(2)串通投標(biāo)；
(3)以行賄手段謀取中標(biāo)；
(4))以他人名義投標(biāo)或弄虛作假，騙取中標(biāo)；
(5)違法與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；
(6)在評委推薦的中標(biāo)候選人外或評委否定所有投標(biāo)后自行確定中標(biāo)人。
本案中廣東新粵的行為明顯屬于上述六種情形的第二種情形，因此，業(yè)主單位廣賀高速和上級行政監(jiān)督部門廣東省交通廳作出的中標(biāo)無效和不允許其參與重新投標(biāo)的決定應(yīng)該是符合上述法律規(guī)定的。
2、中標(biāo)無效后到底應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十四條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進行招標(biāo)。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十六條規(guī)定：依法必須進行施工招標(biāo)的項目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依法重新進行招標(biāo)。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十條規(guī)定：有下列情形之一的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)：
……。
（三）由于招標(biāo)人、招標(biāo)代理人或投標(biāo)人的違法行為，導(dǎo)致中標(biāo)無效的；
……。
從上述前兩部法律法規(guī)可以看出，中標(biāo)無效后既可選擇重新招標(biāo)，也可選擇重新評標(biāo)，而根據(jù)《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定：中標(biāo)無效只可選擇重新招標(biāo)，那么，廣東省交通廳最后批復(fù)的懷三高速機電工程重新招標(biāo)行政行為應(yīng)屬合法。
3、前序中標(biāo)候選人被廢標(biāo)后是否可由后序中標(biāo)候選人遞位中標(biāo)
這個問題在《招標(biāo)投標(biāo)法》中未作規(guī)定。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十七條規(guī)定：評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)接受評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人，不得在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人之外確定中標(biāo)人。
第五十八條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
排名第二的中標(biāo)候選人因前款規(guī)定的同樣原因不能簽訂合同的，招標(biāo)人可以確定排名第三的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。
國務(wù)院對中標(biāo)人的確定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十七條規(guī)定：評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序。
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同，或者在招標(biāo)文件規(guī)定的期限內(nèi)未能提交履約擔(dān)保的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
排名第二的中標(biāo)候選人因前款規(guī)定的原因也不能簽定合同的，招標(biāo)人可以確定排名第三的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。
從上述規(guī)定可以看出，第一中標(biāo)候選人只有出現(xiàn)放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、未能按期提交履約擔(dān)保的三種情形下，第二中標(biāo)候選人才能順位遞補中標(biāo)，第三中標(biāo)候選人只有第二中標(biāo)候選人也出現(xiàn)上述三種情形時才能順位遞補中標(biāo)。本案中廣東新粵因涉嫌串標(biāo)被判中標(biāo)無效，并不屬于上述規(guī)定的三種情形之一。
四、引發(fā)的思索
本案原告上海經(jīng)達冒著可能被招標(biāo)人、行政監(jiān)督部門、評標(biāo)專家“封殺”和被同行指責(zé)為“破壞潛規(guī)則”的危險，將廣東省交通廳兩度告上法院，其追求招標(biāo)投標(biāo)的公平、公正和保護自身經(jīng)濟利益的想法不言而喻，但按照378號判決書中關(guān)于對“重新招標(biāo)是否合法”的爭議焦點作出了認定，上海經(jīng)達在160號中被判敗訴幾成定局，其利益進一步受到損害也是無法估量，而根據(jù)筆者上述分析，被告廣東省交通廳是依法行政的，并無不當(dāng)行為。但從民法的平等原則、公平原則、禁止權(quán)利濫用原則三個基本原則和《招標(biāo)投標(biāo)法》公平、公正的基本原則來考量，似乎本案對原告上海經(jīng)達造成的損害已經(jīng)違背了上述原則，那么，我們是否應(yīng)該質(zhì)疑《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法規(guī)本身的問題呢？以筆者之見，至少以下兩方面是值得我們思索：
1、如果對中標(biāo)無效后到底是重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的情形作出具體規(guī)定和限制，而不是將這種選擇完全交由招標(biāo)人或行政主管部門自行決定，那么，本案類似的糾紛應(yīng)該將會大幅度地減少；
2、如果后序第二中標(biāo)候選人在第一中標(biāo)候選人被判中標(biāo)無效后，可以順位遞補中標(biāo)的話，那么，重新招標(biāo)帶來的社會資源浪費、無形中造成的工期延后、類似的訴訟等問題將會得到有效緩解。
五、結(jié)束語
本文以懷三高速機電工程第47合同段因第一中標(biāo)人涉嫌串標(biāo)而重新招標(biāo)，引發(fā)第二中標(biāo)候選人上海經(jīng)達訴廣東省交通廳行政行為錯誤案為例，通過案情介紹，引出庭審時的“第一中標(biāo)候選人中標(biāo)無效時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)”的觀點分歧，接著筆者通過本案到底是屬中標(biāo)無效還是屬于評標(biāo)無效、中標(biāo)無效后到底應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)、前序中標(biāo)候選人被廢標(biāo)后是否可由后序中標(biāo)候選人順位遞補中標(biāo)三個方面的分析，深刻剖析廣東省交通廳行政行為的法律依據(jù)。繼而通過對原告為事實上的受害者，而又無法在法律層面得到救濟的情況，引出筆者對現(xiàn)有《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法規(guī)本身對中標(biāo)無效后處理規(guī)定的質(zhì)疑和思索，希望能引起招標(biāo)投標(biāo)同行的共鳴和立法者的重視。
當(dāng)然，由于本人知識水平有限，不可避免地存在問題理解的片面性，歡迎社會同仁予以批評指正，以利于本人對招標(biāo)投標(biāo)問題的進一步研究。
在工程項目施工招標(biāo)過程中，第一中標(biāo)候選人在公示期間往往會成為眾矢之的，引來各種各樣的投訴，特別是來自后序的第二中標(biāo)候選人的投訴，作為第二中標(biāo)候選人冒著可能被“封殺”的危險，以實名制的方式提出投訴往往手握比較充足的證據(jù)足以使第一中標(biāo)候選人被廢標(biāo)，其希望的結(jié)果是“重新評標(biāo)”，以使其順延成為第一中標(biāo)候選人，但事與愿違，招標(biāo)人或招標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)作出的決定往往是“重新招標(biāo)”，即俗稱的“流標(biāo)”，由此引發(fā)了第二中標(biāo)候選人對招標(biāo)人或監(jiān)督機構(gòu)的訴訟。
第一中標(biāo)候選人被認定中標(biāo)無效后到底如何處理成為業(yè)界爭論的一個話題，而為什么會產(chǎn)生這一爭論是筆者進一步思索的問題，本文擬以二(連浩特)廣(州)高速公路項目懷集至三水段機電工程第47合同段因第一中標(biāo)候選人涉嫌串標(biāo)而流標(biāo)，引發(fā)第二中標(biāo)候選人上海經(jīng)達訴廣東省交通廳行政行為錯誤案為例，從法律和實務(wù)角度來找尋答案，并試圖提出解決這一爭議的辦法，希望能引起相關(guān)部門的重視。
二、案情介紹及觀點分歧
1、案情介紹
2009年5月，招標(biāo)方肇慶市廣賀高速公路有限公司（以下簡稱“廣賀高速”）對外發(fā)布了二(連浩特)廣(州)高速公路項目懷集至三水段機電工程（以下簡稱“懷三高速機電工程”）的招標(biāo)公告。
7月下旬，廣賀高速向通過懷三高速機電工程47標(biāo)段資格預(yù)審的10家申請人發(fā)出投標(biāo)邀請，10家受邀人包括上海經(jīng)達實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“上海經(jīng)達”）和廣東新粵交通投資有限公司（“廣東新粵”）。
8月中旬，廣東新粵多次通過打電話方式向上海經(jīng)達提出配合投標(biāo)，上海經(jīng)達予以了拒絕并對通話進行了錄音。
9月4日，開標(biāo)日如期而至，最終遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)單位只有7家，除上海經(jīng)達和廣東新粵外，其他五家單位竟然都投了沒有中標(biāo)可能的“自殺價”，其中還有兩家單位投標(biāo)報價低于現(xiàn)場抽取下浮系數(shù)后確定的最低限價而當(dāng)場被廢，廣東新粵投標(biāo)報價排名第一，上海經(jīng)達排名第二。
9月14日，一封題為《如此異常的開標(biāo)結(jié)果背后隱藏著什么》的投訴信以特快專遞方式，由上海經(jīng)達發(fā)往廣東省交通廳。
9月28日，上海經(jīng)達將串標(biāo)的電話錄音“鐵證”擺到了廣東省交通廳的臺面上。
10月22日，省交通廳確認廣東新粵涉嫌串標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效，同意廣賀高速提出的經(jīng)肇慶市交通局初審的重新招標(biāo)的申請。
2010年3月，上海經(jīng)達將廣東省交通廳告上法庭（該案簡稱160號案），要求撤銷交通廳同意重新招標(biāo)的行為。
2010年6月2日，廣賀高速在廣州建設(shè)工程交易中心網(wǎng)站上公示了重新招標(biāo)的中標(biāo)候選人，上海經(jīng)達認為招標(biāo)方在其不知情下將招投標(biāo)活動的地點由肇慶轉(zhuǎn)移至廣州，不公開透明，于是向交通廳投訴，交通廳復(fù)函認為該行為合法。
2010年8月25日，上海經(jīng)達第二次將交通廳告上法院，要求撤銷轉(zhuǎn)移招標(biāo)地點投訴合法的復(fù)函（簡稱378號案）。
2011年10月（3個月后），378號案作出判決，上海經(jīng)達敗訴。
2011年3月9日，160號案在越秀區(qū)法院再次開庭，主審法官更換為主審378號案的法官。上海經(jīng)達當(dāng)庭提出回避申請，認為在378號判決書中對“重新招標(biāo)是否合法”的爭議焦點作出了認定，判決上海經(jīng)達敗訴，主審的伍姓法官應(yīng)該作為重大利害關(guān)系人回避160號案。
雖然法院表示需追加第三人，因此恢復(fù)160號案的審理。但上海經(jīng)達認為該案在第一次開庭時已完成法庭辯論，沒有必要更換主審法官。此外，上海經(jīng)達還要求法院盡快作出依法判決。
160號案至今沒有任何公開判決信息。
2、觀點分歧
從上述案情介紹我們可以看出，本案分歧的關(guān)鍵是第一中標(biāo)候選人中標(biāo)無效時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的問題，正如上海經(jīng)達代理律師汪金敏律師在本案的代理詞的最后陳述：綜上所述，本案爭議焦點是工程評標(biāo)過程中，五家有效投標(biāo)人中有一家違規(guī)時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是應(yīng)該重新評標(biāo)？系爭工程招標(biāo)尚在評標(biāo)報告?zhèn)浒高^程中，未公示評標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)出中標(biāo)通知書，未產(chǎn)生中標(biāo)人，被告依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第64條認為中標(biāo)無效進而同意重新招標(biāo)顯然適用法律錯誤。同時該招標(biāo)也不符合《廣東實施招標(biāo)辦法》第40條規(guī)定的可重新招標(biāo)的三種情形，更不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第42條規(guī)定的否決所有投標(biāo)進而重新招標(biāo)的情形。故被告同意重新招標(biāo)沒有法律依據(jù)。廣東新粵迄今為止僅僅被認定“涉嫌串標(biāo)”，被告適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條關(guān)于投標(biāo)人串標(biāo)中標(biāo)無效的規(guī)定認定中標(biāo)無效也缺乏事實依據(jù)。依法和招標(biāo)文件規(guī)定，廣東新粵被取消投標(biāo)資格后，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理，被告應(yīng)及時通知招標(biāo)人重新評標(biāo)。被告在沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)的情況下，錯誤的同意重新招標(biāo)的具體行政行為，活生生地剝奪了上海經(jīng)達及其他三名有效投標(biāo)人依法中標(biāo)的權(quán)利。懇請貴院依法裁判，判如所請。
而廣東省交通廳始終認為：其在確認廣東新粵“存在采用不正當(dāng)手段妨礙其他投標(biāo)人投標(biāo)”后，作出的同意該工程重新招標(biāo)并禁止廣東新粵參與投標(biāo)的決定是合法的。
三、筆者分析
1、到底是屬中標(biāo)無效還是屬于評標(biāo)無效
從觀點分歧中上海經(jīng)達代理律師的代理詞可以看出，上海經(jīng)達一直在努力使問題的處理返回到評標(biāo)流程，認為應(yīng)認定為評標(biāo)無效而非中標(biāo)無效，其目的是使報價排名第一的廣東新粵的投標(biāo)文件作廢標(biāo)處理，以便自己能夠以報價排名第二的位序順位遞補中標(biāo)，其理由是：工程招標(biāo)尚在評標(biāo)報告?zhèn)浒高^程中，未公示評標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)出中標(biāo)通知書，未產(chǎn)生中標(biāo)人，也就不存在中標(biāo)無效之說。
筆者查閱了與公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的五部最重要的法律文件：《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2009年版），評標(biāo)無效的概念只在《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中出現(xiàn)過，具體如下：
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第七十九條規(guī)定：評標(biāo)過程有下列情況之一的，評標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新進行評標(biāo)或者重新進行招標(biāo)，有關(guān)行政監(jiān)督部門可處三萬元以下的罰款：
（一）使用招標(biāo)文件沒有確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的；
（二）評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法含有傾向或者排斥投標(biāo)人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標(biāo)人之間競爭，且影響評標(biāo)結(jié)果的；
（三）應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的人參與評標(biāo)的；
（四）評標(biāo)委員會的組建及人員組成不符合法定要求的；
（五）評標(biāo)委員會及其成員在評標(biāo)過程中有違法行為，且影響評標(biāo)結(jié)果的。
從上面可以看出，評標(biāo)無效很明顯是評標(biāo)委員會及其成員在評標(biāo)過程中有有當(dāng)行為時的法律后果之一，對違反上述五種情形的，評標(biāo)結(jié)果無效。而事實上從整個案情來看，上海經(jīng)達并無針對評標(biāo)委員會及其成員上述情形的投訴或訴訟，因此，上海經(jīng)達死死咬定評標(biāo)無效過于牽強，而且從上述規(guī)定我們也可以看出，即使評標(biāo)無效，招標(biāo)人或行政監(jiān)督部門的處理既可選擇重新評標(biāo)也可選擇重新招標(biāo)，廣東省交通廳的重新招標(biāo)行政批復(fù)行為也很難找出毛病來。
而中標(biāo)無效的概念在《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》三部法規(guī)中均有體現(xiàn)，具體如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定：招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十二條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十三條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第五十四條規(guī)定：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第五十五條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第五十七條規(guī)定：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。……。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十九條規(guī)定：招標(biāo)代理機構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為前款所列行為的受益人的，中標(biāo)無效。
第七十一條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果，并且中標(biāo)人為前款所列行為的受益人的，中標(biāo)無效。
第七十四條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第七十五條規(guī)定：投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，……。
第七十六條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，……。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
第八十條規(guī)定：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。……。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十條規(guī)定：有下列情形之一的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)：
（一）少于3個投標(biāo)人的；
（二）經(jīng)評標(biāo)委員會評審，所有投標(biāo)均不符合招標(biāo)文件要求的；
（三）由于招標(biāo)人、招標(biāo)代理人或投標(biāo)人的違法行為，導(dǎo)致中標(biāo)無效的；
……。
從上面可以看出，中標(biāo)無效很明顯是招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)在招標(biāo)投標(biāo)過程中有不當(dāng)行為的法律后果之一，不當(dāng)行為的主要情形有：
(1)泄密（標(biāo)底，潛在投標(biāo)人名稱、數(shù)量等），影響中標(biāo)結(jié)果；
(2)串通投標(biāo)；
(3)以行賄手段謀取中標(biāo)；
(4))以他人名義投標(biāo)或弄虛作假，騙取中標(biāo)；
(5)違法與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；
(6)在評委推薦的中標(biāo)候選人外或評委否定所有投標(biāo)后自行確定中標(biāo)人。
本案中廣東新粵的行為明顯屬于上述六種情形的第二種情形，因此，業(yè)主單位廣賀高速和上級行政監(jiān)督部門廣東省交通廳作出的中標(biāo)無效和不允許其參與重新投標(biāo)的決定應(yīng)該是符合上述法律規(guī)定的。
2、中標(biāo)無效后到底應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十四條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進行招標(biāo)。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十六條規(guī)定：依法必須進行施工招標(biāo)的項目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依法重新進行招標(biāo)。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十條規(guī)定：有下列情形之一的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)：
……。
（三）由于招標(biāo)人、招標(biāo)代理人或投標(biāo)人的違法行為，導(dǎo)致中標(biāo)無效的；
……。
從上述前兩部法律法規(guī)可以看出，中標(biāo)無效后既可選擇重新招標(biāo)，也可選擇重新評標(biāo)，而根據(jù)《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定：中標(biāo)無效只可選擇重新招標(biāo)，那么，廣東省交通廳最后批復(fù)的懷三高速機電工程重新招標(biāo)行政行為應(yīng)屬合法。
3、前序中標(biāo)候選人被廢標(biāo)后是否可由后序中標(biāo)候選人遞位中標(biāo)
這個問題在《招標(biāo)投標(biāo)法》中未作規(guī)定。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十七條規(guī)定：評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)接受評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人，不得在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人之外確定中標(biāo)人。
第五十八條規(guī)定：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
排名第二的中標(biāo)候選人因前款規(guī)定的同樣原因不能簽訂合同的，招標(biāo)人可以確定排名第三的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。
國務(wù)院對中標(biāo)人的確定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十七條規(guī)定：評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序。
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同，或者在招標(biāo)文件規(guī)定的期限內(nèi)未能提交履約擔(dān)保的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
排名第二的中標(biāo)候選人因前款規(guī)定的原因也不能簽定合同的，招標(biāo)人可以確定排名第三的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。
從上述規(guī)定可以看出，第一中標(biāo)候選人只有出現(xiàn)放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、未能按期提交履約擔(dān)保的三種情形下，第二中標(biāo)候選人才能順位遞補中標(biāo)，第三中標(biāo)候選人只有第二中標(biāo)候選人也出現(xiàn)上述三種情形時才能順位遞補中標(biāo)。本案中廣東新粵因涉嫌串標(biāo)被判中標(biāo)無效，并不屬于上述規(guī)定的三種情形之一。
四、引發(fā)的思索
本案原告上海經(jīng)達冒著可能被招標(biāo)人、行政監(jiān)督部門、評標(biāo)專家“封殺”和被同行指責(zé)為“破壞潛規(guī)則”的危險，將廣東省交通廳兩度告上法院，其追求招標(biāo)投標(biāo)的公平、公正和保護自身經(jīng)濟利益的想法不言而喻，但按照378號判決書中關(guān)于對“重新招標(biāo)是否合法”的爭議焦點作出了認定，上海經(jīng)達在160號中被判敗訴幾成定局，其利益進一步受到損害也是無法估量，而根據(jù)筆者上述分析，被告廣東省交通廳是依法行政的，并無不當(dāng)行為。但從民法的平等原則、公平原則、禁止權(quán)利濫用原則三個基本原則和《招標(biāo)投標(biāo)法》公平、公正的基本原則來考量，似乎本案對原告上海經(jīng)達造成的損害已經(jīng)違背了上述原則，那么，我們是否應(yīng)該質(zhì)疑《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法規(guī)本身的問題呢？以筆者之見，至少以下兩方面是值得我們思索：
1、如果對中標(biāo)無效后到底是重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的情形作出具體規(guī)定和限制，而不是將這種選擇完全交由招標(biāo)人或行政主管部門自行決定，那么，本案類似的糾紛應(yīng)該將會大幅度地減少；
2、如果后序第二中標(biāo)候選人在第一中標(biāo)候選人被判中標(biāo)無效后，可以順位遞補中標(biāo)的話，那么，重新招標(biāo)帶來的社會資源浪費、無形中造成的工期延后、類似的訴訟等問題將會得到有效緩解。
五、結(jié)束語
本文以懷三高速機電工程第47合同段因第一中標(biāo)人涉嫌串標(biāo)而重新招標(biāo)，引發(fā)第二中標(biāo)候選人上海經(jīng)達訴廣東省交通廳行政行為錯誤案為例，通過案情介紹，引出庭審時的“第一中標(biāo)候選人中標(biāo)無效時，應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)”的觀點分歧，接著筆者通過本案到底是屬中標(biāo)無效還是屬于評標(biāo)無效、中標(biāo)無效后到底應(yīng)該重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)、前序中標(biāo)候選人被廢標(biāo)后是否可由后序中標(biāo)候選人順位遞補中標(biāo)三個方面的分析，深刻剖析廣東省交通廳行政行為的法律依據(jù)。繼而通過對原告為事實上的受害者，而又無法在法律層面得到救濟的情況，引出筆者對現(xiàn)有《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法規(guī)本身對中標(biāo)無效后處理規(guī)定的質(zhì)疑和思索，希望能引起招標(biāo)投標(biāo)同行的共鳴和立法者的重視。
當(dāng)然，由于本人知識水平有限，不可避免地存在問題理解的片面性，歡迎社會同仁予以批評指正，以利于本人對招標(biāo)投標(biāo)問題的進一步研究。
