《刑事審判參考》（2000年第1輯，總第6輯）
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【第46號】林某元等受賄、玩忽職守案-玩忽職守罪適用法律時效應如何理解
二、主要問題
1.被告人林某元的玩忽職守行為是否具有徇私舞弊情節(jié)?
2.被告人犯有數(shù)罪，具有從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如何適用數(shù)罪并罰從輕、減輕處罰?
3.宣告緩刑應具備那些條件?
4.玩忽職守行為跨越新舊刑法實施階段應如何適用法律?
二、裁判理由
(一)被告人林某元犯玩忽職守罪，具有徇私舞弊的加重處罰情節(jié)
玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守罪是過失犯罪，只要國家機關工作人員在工作中不負責任，不履行或者不正確履行自己應盡的職責，并因此造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益重大損失的，就構成犯罪。其中，是否“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”是區(qū)分罪與非罪的界限。
而國家機關工作人員徇私舞弊，犯玩忽職守罪的，依照刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定，應加重處罰。這里的“徇私舞弊”，是指國家機關工作人員在公務活動中基于私情，為了謀取私利，而故意弄虛作假或者故意不履行自己應盡的職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案中，被告人林某元作為虹橋工程的主要負責人，本應依法履行對虹橋工程的監(jiān)督管理職責，但卻出于私情，將虹橋工程發(fā)包給不具備資格的單位設計、施工;在收受費某4的賄賂后，為了私利，明知虹橋工程尚未驗收，卻指使張某碧、孫某6對虹橋工程違規(guī)接收，指派孫某6直接與費某4結算工程款;同時，在綦江縣開展整頓建筑市場秩序的活動中，對明知應列入整頓對象的虹橋工程繼續(xù)不予查處。林某元這種故意不履行、不正確履行職責，放任費某4等人降低工程質量的行為，徇私舞弊情節(jié)十分明顯，完全符合刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定。林某元及其辯護人關于林沒有“徇私舞弊”情節(jié)的上訴理由和瓣護意見，不能成立。
(二)被告人林某元具有重大立功表現(xiàn)，可依法予以從輕處罰對于像被告人林某元這樣犯有數(shù)罪，但具有法定從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如何從輕或者減輕處罰?法律對此沒有明確規(guī)定，實踐中一般有兩種作法:一是對數(shù)罪中各罪分別定罪量刑，按照數(shù)罪并罰原則首先確定決定執(zhí)行的刑罰，再考慮立功情節(jié)，對決定執(zhí)行的刑罰予以從輕或者減輕處罰;另一種方法是對數(shù)罪分別量刑時，先考慮立功情節(jié)，對個罪依法從輕或者減輕處罰，然后再按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。我們認為，從立法原則看，第二種作法更符合刑法第六十二條、第六十三條的規(guī)定，實踐中亦便于操作。因為從輕處罰，是指在法定刑幅度內選擇判處比沒有該情節(jié)時相對較輕的刑種或較短的刑期;減輕處罰，是指在法定刑以下處以刑罰。如果按第一種作法，人民法院對數(shù)罪決定執(zhí)行刑罰后，再考慮從輕或者減輕處罰，那么，這種從輕或者減輕處罰，是根據(jù)被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度從輕或者減輕，則無法確定，也無法審查對每一個罪的量刑是否適當。因此，第一種作法是不可取的，實際上也無法操作。適用第二種作法，我們認為，可參考數(shù)罪并罰原則，如數(shù)罪中有判處無期徒刑、死刑的，可只對無期徒刑、死刑依法予以從輕或者減輕處罰，這樣也就達到了對被告人予以從輕或者減輕處罰的目的;如數(shù)罪均為有期徒刑以下刑罰的，可只對主要的一、二個罪予以從輕或者減輕處罰，這同樣可以明顯縮短總和刑期。在決定執(zhí)行的刑罰時，達到從輕或者減輕處罰的目的就可以了，不須一定對所有數(shù)罪均分別予以從輕或者減輕處罰。另外，一般情況下，如果決定對被告人予以減輕處罰，在對數(shù)罪中的個罪分別量刑時，應只能減輕，而不能對有的罪予以減輕，有的則予以從輕。據(jù)此，本案被告人林某元犯有受賄罪和玩忽職守罪，一審法院對林某元以受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產(chǎn)5萬元;以玩忽職守罪，判處有期徒刑十年。二審期間，被告人林某元檢舉揭發(fā)原中共綦江縣委書記張開科受賄31萬余元的犯罪線索，經(jīng)查證屬實，依照刑法第六十八條第一款的規(guī)定，其行為構成重大立功，可以減輕或者免除處罰。但由于其所犯罪行極其嚴重，故二審法院對其所犯受賄罪只予以從輕處罰，改判死刑緩期二年執(zhí)行;對其所犯玩忽職守罪則既未予減輕處罰，也未予從輕處罰。
(三)被告人賀某2不具備宣告緩刑的條件
刑法第七十二條第一款、第七十四條規(guī)定了適用緩刑的兩個條件:一是宣告緩刑的對象必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;二是犯罪分子確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑后不致再危害社會;三是非累犯。上述三個條件同時具備，才能宣告緩刑。從刑法設立緩刑制度的目的來看，是希望通過將犯罪分子放在社會上進行教育改造，更好地實現(xiàn)刑罰的特殊預防和一般預防功能。如果犯罪分子所犯罪行較重，或者雖然罪行較輕，但多次實施犯罪，或者雖然罪行較輕，但犯罪分子不能正確認識自己犯罪行為的性質，沒有真誠的悔罪表現(xiàn)，則說明犯罪分子仍有再次實施犯罪的危險性，因此，不宜適用緩刑。被告人賀某2身為國家機關工作人員，在擔任綦江縣分管城建委工作的副縣長兼縣城重點建設工程指揮部指揮長期間，不履行應盡職責，對虹橋工程未立項，未審查設計、施工單位資格，違規(guī)接收、使用等問題嚴重失察;虹橋發(fā)生異響后，輕率表態(tài)可以繼續(xù)使用，事后亦未采取任何有效措施，對虹橋垮塌的嚴重后果負有一定的直接責任和領導責任，其行為已構成玩忽職守罪。且犯罪情節(jié)特別嚴重，依法應予懲處。一審法院根據(jù)其犯罪的具體情節(jié)，判處其有三年期徒刑，量刑適當。由于被告人賀某2在一審庭審中拒不認罪，二審期間雖對自己犯罪行為的性質有所認識，但無真誠悔罪表現(xiàn)，因此，不具備宣告緩刑的條件。其上訴理由和辯護人的辯護意見不能成立。
(四)被告人在刑法修訂前玩忽職守，危害結果發(fā)生在刑法修訂實施以后，應適用結果發(fā)生時的法律“無行為即無犯罪”，適用犯罪行為時法追究行為人的刑事責任，是刑法適用的基本原則。要求行為人不實施將來法律禁止的行為是不可能的，適用行為人行為時還不存在的法律追究行為人的刑事責任是不合理的。因此，當代各國的立法機關普遍采用“從舊兼從輕”的刑法適用原則，我國刑法也不例外。
對于刑法修訂前實施，危害結果發(fā)生在修訂后的刑法實施以后的玩忽職守行為，應當適用修訂前的刑法，還是適用修訂后的刑法，理論界的認識不一致。有人認為，應當適用行為時的法律，即修訂前的刑法;也有人認為，應當適用結果發(fā)生時的法律，即修訂后的刑法。我們認為，適用犯罪行為時法的觀點是正確的，但如果據(jù)此認為本案因此就應適用修訂前的刑法，則是錯誤的。
其一，玩忽職守罪是不作為犯罪，適用結果發(fā)生時的法律追究行為人的刑事責任，符合適用行為時法的法律適用原則。玩忽職守罪是不作為犯，在客觀上表現(xiàn)為國家機關工作人員不履行或者不正確履行其應盡的職責，在犯罪成立之前即危害結果發(fā)生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處于持續(xù)狀態(tài)。因此，適用結果發(fā)生時的法律追究行為人的刑事責任與適用行為時法是一致的。
其二，玩忽職守罪是過失犯罪，應當適用結果發(fā)生時即犯罪成立時的法律。從我國刑法的規(guī)定來看，有的犯罪，只要行為人實施了刑法分則規(guī)定的危害行為，犯罪就成立;而有的犯罪，不僅要求行為人實施了刑法分則規(guī)定的危害行為，而且必須有法定的危害結果，犯罪才能成立。后者在刑法理論上被稱為結果犯。所有的過失犯罪都是結果犯，但這種結果犯不同于故意犯罪中的結果犯。故意犯罪中的結果犯是以危害結果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂的標志，而過失犯罪是以危害結果的發(fā)生與否作為犯罪是否成立的標志，沒有法定危害結果的，不構成犯罪。因此，在適用法律問題上，對待結果犯，應注意區(qū)分故意犯罪與過失犯罪。對于故意犯罪中的結果犯，適用行為時法是沒有疑義的，而對于過失犯罪，則并非完全如此。因為在有些情況下，行為人在實施行為時，犯罪還沒有成立，也就不涉及法律適用問題。玩忽職守罪是過失犯罪，以發(fā)生刑法所規(guī)定的危害結果一一“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構成的必要條件。在客觀上，構成該罪不僅要求行為人在開始履行法定職責時就實施了玩忽職守行為，即不履行或者不正確履行職責，還要求最終發(fā)生了給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失的危害后果，并且玩忽職守行為與危害后果之間具有直接的、必然的因果關系。因此，并非所有的玩忽職守行為都構成犯罪，例如，在危害結果發(fā)生之前，行為人發(fā)現(xiàn)了工作失誤，及時糾正，采取必要的補救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害結果的發(fā)生，或者沒有發(fā)生危害結果，都不構成犯罪。
本案中被告人林某元等人不僅在虹橋的施工過程中不履行、不正確履行應盡的監(jiān)督管理職責，致使虹橋工程質量低劣，而且此后一直對已形成嚴重隱患的虹橋工程，不采取任何有效補救措施，繼續(xù)玩忽職守，終至在修訂后的刑法實施以后，發(fā)生了嚴重危害結果。因此，對于本案的玩忽職守罪，應當適用犯罪成立時即結果發(fā)生時的法律，亦即應當適用修訂后的刑法追究被告人林某元、張某碧、孫某6、賀某2的刑事責任。
