《刑事審判參考》（2001年第2輯，總第13輯）
【第85號】王某達損害商業(yè)信譽、商品聲譽案-損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“重大損失”如何認(rèn)定
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二、主要問題
1.如何理解損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的“捏造”?
2.如何認(rèn)定損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“造成重大損失”?
3.如何適用與確定選擇性罪名“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”?
三、裁判理由
商業(yè)信譽是商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者從事商業(yè)活動中的信用程度和名譽，商品聲譽是商品在質(zhì)量等方面的可信賴程度和經(jīng)過長期良好經(jīng)營所形成的產(chǎn)品知名度。商業(yè)信譽和商品聲譽都是一種無形資產(chǎn)，是社會大眾對商品生產(chǎn)經(jīng)營者在信守合約或履行合同中的信譽度及其生產(chǎn)經(jīng)營的特定商品的綜合信譽評價。對商業(yè)信譽和商品聲譽的破壞，直接影響到企業(yè)的經(jīng)濟利益，輕則降低企業(yè)及其產(chǎn)品的市場競爭力，重則可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)、倒閉。對商業(yè)信譽、商品聲譽依法予以保護，是社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。為了保護商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽，以維護公正的市場交易秩序，1997年刑法新設(shè)置了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，以與反不正當(dāng)競爭法第十四條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實。損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”的規(guī)定相銜接，從而對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽做了從民事責(zé)任、行政責(zé)任到刑事責(zé)任的充分保護。
根據(jù)刑法第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪在客觀上表現(xiàn)為捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。其中，“損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”是行為人的直接目的，而“捏造并散布虛偽事實”是損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽的方法和手段.“給他人造成重大損失”則是損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的后果。
(一)“捏造并散布虛偽的事實”是損害商業(yè)信譽、商品聲譽的方法和手段只有同時具備“捏造”和“散布”虛偽事實的行為，才能構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。但對于“捏造”的具體含義，司法實踐中存在不同的理解。
一種觀點認(rèn)為，“捏造”必須是虛構(gòu)、杜撰，憑空編造。其事實本身是不存在的，也即無中生有、憑空編造虛假事實的行為；
另一種觀點認(rèn)為，“捏造”既包括無中生有、憑空編造全部虛假事實的情形，也包括對事實進行惡意歪曲、夸大，即虛構(gòu)編造部分虛假事實的情形。
我們認(rèn)為，對刑法條文中的關(guān)于“捏造”的理解，應(yīng)考慮具體罪名罪狀中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之間的相互關(guān)系，做出不同的界定。例如，刑法第二百四十三條誣告陷害罪中的“捏造事實”，就應(yīng)當(dāng)限定為僅指憑空虛構(gòu)整個犯罪事實的行為。因為。誣告陷害的犯罪目的是“意圖使他人受刑事追究”，只有憑空捏造整個的犯罪事實，才能以該罪定罪處罰。如果不是憑空捏造整個犯罪事實，而是對真實的事實做了部分夸大，或者將一般違法行為當(dāng)作犯罪告發(fā)，就不應(yīng)當(dāng)以該罪論處。根據(jù)刑法第二百四十三條第三款的規(guī)定，誣告陷害罪不適用于“不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的”情況。刑法既要保障無辜的人不受刑事追究，又要保障公民依法享有的檢舉控告權(quán)利，所以有必要對誣告陷害罪中的捏造行為做出嚴(yán)格的適當(dāng)?shù)南拗?。但是?span style="color: rgb(255, 0, 0);">損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“捏造虛偽事實”則既可包括無中生有，憑空編造全部虛假事實的情形，也包括添油加醋，惡意歪曲、夸大事實或編造部分虛假事實的情形。因為，無論是捏造整個虛假的事實，還是捏造部分虛假的事實，只要加以散布，都可以損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽，給競爭對手造成經(jīng)濟損失，達到不正當(dāng)競爭的目的。
在本案中，王某達為了在啤酒銷售市場上打敗競爭對手，利用麗水地區(qū)防疫站對縉云縣仙都啤酒廠感染性腹瀉疫情進行調(diào)查一事，在明知《調(diào)查報告》已經(jīng)做出疫情與該廠一線工人及產(chǎn)品質(zhì)量無關(guān)的結(jié)論的情況下，不僅通過編寫傳單，歪曲《調(diào)查報告》對仙都啤酒廠感染性腹瀉疫情事件所作的調(diào)查結(jié)論，還編造其他地方發(fā)生類似疫情導(dǎo)致10萬人受感染的虛假事實，并且通過郵寄或者張貼等方式大量散發(fā)傳單，致使仙都啤酒發(fā)展公司的產(chǎn)品銷售量急劇下降，遭受重大經(jīng)濟損失。王某達利用仙都啤酒發(fā)展公司發(fā)生疫情一事編寫傳單，雖然不是完全無中生有，但在其編寫的傳單內(nèi)容中故意編造或者歪曲對競爭對手不利的部分虛假事實，例如，仙都啤酒發(fā)展公司職工不斷出現(xiàn)疫情，病例發(fā)展既快又猛，引起恐慌，江蘇某地發(fā)生類似疫情，10萬余人身受感染，等等，都純屬捏造的虛偽事實，已經(jīng)足以構(gòu)成對他人商業(yè)信譽和商品聲譽的損害。其中，王某達既有夸大部分事實的捏造行為，也有虛構(gòu)部分事實的捏造行為。被其歪曲、夸大的部分虛偽事實，已經(jīng)從根本上改變了事情的真實性質(zhì)和本來面貌，其行為的特征和后果與無中生有的捏造在本質(zhì)上是一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“捏造并散布虛偽事實”。因此，王某達的行為符合刑法第二百二十一條規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征。
(二)損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“重大損失”，一般是直接經(jīng)濟損失，但間接經(jīng)濟損失也是應(yīng)當(dāng)考慮的量刑情節(jié)根據(jù)刑法第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽、商品聲譽必須“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”才構(gòu)成犯罪。由于此種犯罪行為主要存在于商業(yè)活動、競爭之中，其損失的認(rèn)定比較復(fù)雜，有的可以直接計算，有的則只能通過評估的方法加以估算，有的屬于直接經(jīng)濟損失，有的屬于間接經(jīng)濟損失，應(yīng)結(jié)合具體案件事實來認(rèn)定。我們認(rèn)為，這里的“重大損失”，一般應(yīng)是因商業(yè)信譽、商品聲譽受損而產(chǎn)生的直接經(jīng)濟損失，如商品嚴(yán)重滯銷、產(chǎn)品被大量退回、合同被停止履行、企業(yè)商譽顯著降低、馳名產(chǎn)品聲譽受到嚴(yán)重侵損，銷售額和利潤嚴(yán)重減少、應(yīng)得收入大量減少、上市公司股票價格大幅度下跌、商譽以及其他無形資產(chǎn)的價值顯著降低，等等。應(yīng)當(dāng)注意的是，直接經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)既包括有形的、可直接計算的財產(chǎn)損失，如因產(chǎn)品被退回所造成的收入減少，也包括無形的、需加以評估的財產(chǎn)損失，如企業(yè)商譽價值的降低，不能將直接經(jīng)濟損失只理解為可以直接計算的損失，而忽略了需通過評估加以測算的損失。但對于被害人為了恢復(fù)受到損害的商業(yè)信譽和商品聲譽所投入的資金(如廣告費用等)或者為制止不法侵害事件而擴大的開支(如訴訟費用等)間接經(jīng)濟損失，不應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽所造成的損失。一般只在量刑或者附帶民事訴訟賠償時酌情加以考慮。還應(yīng)強調(diào)的是，在具體認(rèn)定損害行為所造成的經(jīng)濟損失時，應(yīng)特別注意損害行為與經(jīng)濟損失之間的因果關(guān)系，即不能將與捏造并散布虛偽事實的行為無因果關(guān)系和不是行為必然造成的損失計算在內(nèi)。本案中，縉云縣人民法院認(rèn)定被告人王某達的行為給他人造成的重大損失時，采信了浙江省無形資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的《浙江仙都啤酒發(fā)展公司商業(yè)信譽受侵害資產(chǎn)損失評估報告書》。該報告書認(rèn)為，王某達捏造并散布虛偽事實的行為，給浙江仙都啤酒發(fā)展公司的企業(yè)形象和商品聲譽造成了嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致該公司的產(chǎn)品銷售量急劇下降，遭受經(jīng)濟損失共計人民幣290萬元，其中，因產(chǎn)品銷售量下降所造成的損失為121.4萬元，為制止不法侵害事件而擴大的開支為13.6萬元，為重樹企業(yè)和產(chǎn)品形象而追加的宣傳費用為155萬元。需要指出的是，該報告書中有關(guān)為制止不法侵害事件而擴大的開支13.6萬元和為重樹企業(yè)和產(chǎn)品形象而追加的宣傳費用的155萬元。應(yīng)屬于因被告人所實施的犯罪行為所造成的間接經(jīng)濟損失，而只有因產(chǎn)品銷售量下降所造成的損失121.4萬元，才屬于被告人實施的犯罪行為所造成的直接經(jīng)濟損失。同時，法院判決時有必要對該報告書未予評估計算的被告人實施的犯罪行為給被害人的商譽以及其他無形資產(chǎn)所造成的損失予以充分的考慮。
至于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，一般是指行為人在捏造并散布虛假事實、損害他人的商業(yè)信譽和商品聲譽的過程中的除“重大損失”以外的嚴(yán)重情節(jié)，例如，多次損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽；因損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽被有關(guān)主管部門處罰后又損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽；虛構(gòu)并散布的虛偽事實傳播面較廣、在消費者中產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響；使用惡劣的手段、捏造惡毒事實，等等。
(三)損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪是選擇性罪名
刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪是選擇性罪名。選擇性罪名，無論是行為性選擇，還是對象性選擇。都是根據(jù)具體的行為或?qū)ο筮x擇適用。在同時有相互聯(lián)系的多個行為或?qū)ο蟮那闆r下，則并列行為或?qū)ο蟠_定罪名，作為一個罪名定罪，不實行數(shù)罪并罰。一般情況下，損害商品聲譽的行為通常都會損害企業(yè)的商業(yè)信譽，而損害商業(yè)信譽的行為不一定會損害商品聲譽。因此，在處理損害商業(yè)信譽、商品聲譽案件時，應(yīng)根據(jù)案件具體事實具體認(rèn)定被告人的行為侵犯的是商業(yè)信譽，還是商品聲譽，抑或是商業(yè)信譽和商品聲譽，確定相應(yīng)的罪名。例如，行為人捏造并散布的虛偽事實是關(guān)于他人在信守合約或履行合同中的信譽度或者他人的生產(chǎn)能力和資金狀況方面等內(nèi)容，則只侵害了他人的商業(yè)信譽，罪名就應(yīng)確定為“損害商業(yè)信譽罪”；行為人捏造并散布的虛偽事實是關(guān)于他人的產(chǎn)品在質(zhì)量、等級、效果、方法、價格等方面的內(nèi)容，則只侵害了他人的商品聲譽，罪名就應(yīng)確定為“損害商品聲譽罪”；行為人捏造并散布的虛偽事實既針對他人的商業(yè)信譽又針對他人的商品聲譽的，罪名則應(yīng)確定為“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”。本案中被告人王某達捏造、歪曲仙都啤酒發(fā)展公司因受疫情感染，職工發(fā)病既快又猛，引起恐慌，以及江蘇某地發(fā)生類似疫情，10萬余人身受感染的虛假事實并加以散布的行為，難免影響仙都啤酒發(fā)展公司的商業(yè)形象。與企業(yè)的商業(yè)信譽也有聯(lián)系.但這種行為直接指向的對象還是仙都啤酒的質(zhì)量，其目的是誤導(dǎo)消費者認(rèn)為仙都啤酒的質(zhì)量不行、不可靠，而不是使有關(guān)商家認(rèn)為仙都啤酒發(fā)展公司不講商業(yè)信譽、無生產(chǎn)供貨能力等，因此，對本案被告人王某達的行為，以損害商品聲譽罪定罪更為準(zhǔn)確。
