《刑事審判參考》（2001年第5輯，總第16輯）
【第106號】孔某濤盜竊案-竊取他人股票帳戶號碼和密碼后秘密使用他人帳上資金高價買入朋友拋賣的股票從中獲利的行為應如何定性
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二、主要問題
1.竊取他人股票帳戶號碼和密碼后秘密使用他人帳上資金高價買人朋友拋賣的股票從中獲利的行為應如何定性?
2.本案中的盜竊數(shù)額應如何認定?
3.本案應如何適用法律?
三、裁判理由
(一)被告人孔某濤竊取他人股票帳戶號碼和密碼進而秘密使用他人帳上資金高價買入其朋友所拋賣的股票從中獲利的行為，構成盜竊罪。
1990年上海證券交易所成立，標志我國股票交易市場正式誕生。按規(guī)定，股票投資者即進行股票買賣的單位和個人，必須先在證券公司開立資金帳戶和證券帳戶，然后可以通過電話、書面或其他方式向自己所開戶的證券公司下達代為買進或賣出有關股票的委托指令。證券公司接受客戶的股票委托買賣指令，僅負責核查客戶使用的帳戶、密碼是否正確，帳上資金是否足以買進相應數(shù)量、價格的股票，或者帳上是否有相應數(shù)量的有關股票可供賣出，而并不負責核對委托指令是否由開戶人本人所下。證券公司接受投資者委托后，再按時間優(yōu)先規(guī)則提出交易申報，參與在證券交易所場內的集中競價交易。具體的交易如資金、股票的成交、清算、交割和登記過戶由證券交易系統(tǒng)(聯(lián)網計算機和一定的交易軟件系統(tǒng)組成)按照一定的交易規(guī)則自行完成。股票交易的上述特點，使得本案被告人孔某濤竊取他人股票帳戶號碼和密碼進而秘密使用他人帳上資金高價買入其朋友所拋賣的股票從中獲利的行為成為可能。
本案發(fā)生在1994年，當時以股票為犯罪對象的危害社會的行為，在我國尚不多見。就本案來講，是定盜竊、還是定詐騙，是類推定罪、還是作無罪處理，在審理中曾有爭議。孔某濤行為的特點有二:
一是在他人進行股票交易操作時從旁觀看，有意識地竊記下他人的股票帳戶和交易密碼。這是其后續(xù)行為的重要前提，不知道別人的帳戶號碼和交易密碼是無法冒充他人在他人股東帳戶內實施股票交易操作的。本案被害單位在實施股票交易操作時不注意對其股票帳戶號碼和交易密碼進行保密，是本案發(fā)生的重要原因。
二是在被害單位不知情的情況下，利用被害單位的帳戶號碼和交易密碼，以被害單位的名義向被害單位所開戶的證券公司下達高價買進某種股票的委托指令，包括自己朋友所高價委托賣出的同種股票，從中謀取交易差價。其實質，就是要將被害單位股票帳戶上所擁有的資金轉移到自己朋友的股票帳戶上，進而實現(xiàn)自己非法占有該筆股票交易差價(一部分)的目的，侵犯了被害單位的財產所有權，且數(shù)額巨大，符合侵犯財產犯罪的基本特征，應予定罪處罰。
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。所謂“秘密竊取”，由于社會實際生活的多樣性，其具體手段也可能是多種多樣的，但其本質特征則是指在財物所有人、持有人或經手人不察覺的情況下，轉移公私財物的合法所有權。本案被告人所采取的秘密竊取手段，雖與人們常見的盜竊手段有所不同，但仍然符合“秘密竊取”的本質特征。從孔某濤的犯罪手段來看，其竊取他人股票帳戶和交易密碼后，在他人毫不知情的情況下，以他人名義，秘密通過電話委托股票交易的形式，買進其朋友賣出的股票，更符合“秘密竊取”的特征，應認定為盜竊罪，而不是詐騙罪。本案中，孔某濤的行為雖帶有一定的欺騙性，但直接被欺騙的對象是證券交易系統(tǒng)而不是真正的財物所有者，陷人錯誤和處分資金的也只是證券交易系統(tǒng)而不是真正的財物所有人。從另一角度看，證券交易系統(tǒng)按設計是只認帳戶號碼、交易密碼而不認是何人提供帳戶號碼、交易密碼或下達交易指令。因此，也可以說，證券交易系統(tǒng)本身并無錯誤。
(二)本案中的盜竊數(shù)額應按被告人孔某濤及其朋友在股票交易中所獲的差價數(shù)額認定，被害單位被盜用的資金數(shù)額及其損失數(shù)額可作為量刑情節(jié)予以考慮。
盜竊數(shù)額一般是指被盜財物的實際價值。最高人民法院1998年，3月17日頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對盜竊數(shù)額的計算有較為詳盡的規(guī)定。具體案件中認定盜竊數(shù)額，要根據(jù)司法解釋的精神具體分析。就本案而言，孔某濤利用竊取的他人股票帳戶號碼和交易密碼，電話委托他人的開戶證券公司高價買進20萬股“渝鈦白”股票，包括其朋友拋賣的同種股票14500股，共盜用他人帳上資金人民幣1172617元(實際成交數(shù)額)；其與周某2、宋某3共賺得股票交易差價人民幣29717.71元，孔某濤從中分得贓款人民幣12400元，最終造成被害單位直接經濟損失人民幣45萬元。孔某濤盜用的他人帳上資金數(shù)額，雖也在一定程度上反映了其行為的社會危害性，但其并非將他人帳上資金全部竊為己有。也就是說被害單位并未喪失全部被盜用資金的所有權，被盜用的資金不是也不可能全部成為盜竊所占有的數(shù)額，因而，不能作為盜竊數(shù)額?？啄碀c周某2、宋某3在本案股票交易行為中共獲得的差價數(shù)額，是孔某濤實施本案所占有的實際數(shù)額，應當為本案的盜竊數(shù)額。至于被害單位的損失數(shù)額，雖準確反映了被害單位的受害程度，但根據(jù)《解釋》第五條第(十三)項“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)”的規(guī)定，只能作為犯罪情節(jié)在量刑時予以考慮。本案中由于周某2、宋某3二人無論是事前還是事中都不知道孔某濤實施怎樣的行為，主觀上不具有共同盜竊他人財物的故意，因而不能認定三人是共同盜竊，孔某濤個人應對全部盜竊數(shù)額負責，其實際分贓數(shù)額也不能作為本案的盜竊數(shù)額。
(三)根據(jù)1997年刑法第十二條第一款和最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規(guī)定，本案應適用1997年刑法。
本案發(fā)生在1997刑法施行以前，一審時1997年刑法生效施行。被告人孔某濤的行為，根據(jù)新舊刑法都構成盜竊罪；本案的盜竊數(shù)額，根據(jù)新舊司法解釋有關盜竊罪數(shù)額的認定標準和海南省確定的具體執(zhí)行標準，都屬于盜竊“數(shù)額巨大”。比較1979年刑法第一百五十二條“盜竊公私財物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑”和1997年刑法第二百六十四條“盜竊公私財物數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定，盡管1997年刑法對盜竊罪增加了并處罰金的規(guī)定，但由于1997年刑法對此規(guī)定的法定最低刑是三年，屬“處刑較輕”，因此，一、二審法院適用1997年刑法是正確的。
