《刑事審判參考》（2001年第9輯，總第20輯）
【第128號】張某等強奸、強制猥褻婦女案-如何認定共同犯罪的中止
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二、主要問題
1.二上訴人的行為是觸犯一個罪名，還是觸犯兩個罪名?
一種觀點贊同定兩個罪，這也是后來為判決采納的觀點。
另一種觀點認為，張某與被害人發(fā)生性關(guān)系時，由于發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血，而停止奸淫(未射精)，去衛(wèi)生間沖洗。在施某2和馮某等人外出重回客房后，張某又與施某2一起共同強制猥褻被害人，直至性欲得到滿足?？梢?，張某是在未滿足性欲的情況下，中斷了奸淫行為，這是其繼而猥褻被害人的主要原因。其前后行為是一系列的連續(xù)行為，不能因時間的間隔而將它們割裂開來。張某在主觀上是為了發(fā)泄性欲，這始終沒有變化。所以，可以認為張某后來實施的猥褻行為是強奸行為的延續(xù)，能夠為其強奸行為所吸收，而不宜另定強制猥褻婦女罪。
2.上訴人施某2的行為是否成立強奸罪的犯罪中止?
公訴機關(guān)主張，兩名被告人主觀上均具有奸淫目的，客觀上張某實行并完成了強奸行為，施某2在強奸共同犯罪中起到了幫助作用，在其幫助行為實施以后施某2仍未放棄奸淫的犯罪故意，故不屬強奸犯罪中止。一審判決對犯罪中止的認定有誤，建議二審法院予以糾正。
三、裁判理由
(一)本案中，被告人張某、施某2的行為分別觸犯了強奸和強制猥褻婦女兩個罪名，且不存在吸收關(guān)系，應(yīng)予兩罪并罰
被告人張某在對被害人實施奸淫過程中，發(fā)現(xiàn)自己下身沾有被害人的經(jīng)血，遂停止奸淫。至此，張某的奸淫行為結(jié)束。在這一階段張某具有奸淫的故意，并且完成了奸淫行為。后來在馮某和施某2重回客房后，張某與施某2跟被害人同睡一床，并對被害人實施猥褻行為，在這一階段中張某具有的是猥褻被害人的故意。由于兩個階段在時間上有明顯的間隔，且被告人張某前一犯罪故意與后一犯罪故意的內(nèi)容不同，實施的危害行為也不同，因此原審法院對張某以強奸罪和強制猥褻婦女罪兩罪定性并無不當。被告人施某2提出其猥褻被害人的行為應(yīng)已包容于強奸行為中。二審查明的事實是，被告人施某2在馮某的糾集下，共同將被害人挾持到賓館，并在張某奸淫被害人時采用惡語相威脅，這表明施某2參與了共同強奸曹某的行為，系強奸犯罪的從犯(后文還將對此作進一步論述)；施某2后來在發(fā)現(xiàn)曹某身體不適就改變犯意，對被害人實施了猥褻行為，此行為又構(gòu)成了強制猥褻婦女罪。上訴人施某2出于兩個犯罪故意，實施了兩個不同的危害行為，依法亦應(yīng)予以兩罪并罰。
罪數(shù)的判斷標準，國外有多種理論學說，如行為標準說、法益標準說、目的標準說、因果關(guān)系標準說、法規(guī)標準說、混合標準說等等。我國刑法在分析國外各種學說優(yōu)劣利弊的基礎(chǔ)上，吸收其合理的成分，形成了普遍認可的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成標準說。根據(jù)這一標準，確定罪數(shù)的單復(fù)，應(yīng)該以犯罪構(gòu)成的個數(shù)為依據(jù)，即行為人的犯罪事實具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的則為數(shù)罪。本案二被告人的犯罪過程主要分為前后兩階段，前一階段，他們共同實施奸淫曹某的行為，此行為符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，共同構(gòu)成強奸罪。后一階段即在施某2等人中途外出回到客房后，張某和施某2又著手對曹某實施猥褻行為，以發(fā)泄其性欲，符合強制猥褻罪的犯罪構(gòu)成，成立強制猥褻罪。而且，上述一前一后的犯罪行為并不存在被告人所說的相互包容等關(guān)系。雖然以上行為侵害的是同一犯罪對象，但這并不能影響其犯罪構(gòu)成的獨立性。在著手強奸前及實行強奸過程中的強制猥褻行為應(yīng)當為強奸所包容、吸收，是因為這種強制猥褻可以作為強奸罪的預(yù)備行為或?qū)嵭行袨橹凶匀豢赡芫哂械母诫S行為來理解，但在共同強奸行為完成后，另起犯意猥褻被害人，就不能被先前的強奸行為所包容吸納，當然此猥褻行為更不是強奸行為的必然延伸，二者之間不存在吸收或者牽連關(guān)系。所以，對被告人的行為應(yīng)當定兩罪，而不是強奸一罪。
需要說明的是，對張某的行為是否可以作為一個整體的強奸行為來看并不取決于“具有發(fā)泄性欲的同一目的”。由于強奸罪構(gòu)成要件的既遂標準是插入說，而不是性滿足說，所以，即使張某是在中途發(fā)現(xiàn)被害人有經(jīng)血后暫停了奸淫行為，其強奸既遂仍然成立。其后來又對曹某進行強制猥褻，是在強奸既遂后產(chǎn)生新的犯意的基礎(chǔ)上實施的新的犯罪行為，又構(gòu)成了新的犯罪。犯罪過程不同于一般的行為活動過程。犯罪過程是一個法律的概念，是指犯罪從預(yù)備到實行再到完成的全過程，而一般的行為過程可以是一個事件發(fā)生的全過程，它不是一個法律的概念。就本案而言，如果認為先行強奸已經(jīng)發(fā)泄完性欲情況下，再實行猥褻行為，就以二罪論，而在未發(fā)泄完性欲的情況下，再實施猥褻行為就定一罪，顯然是有悖刑法理論的。
(二)本案中，施某2的行為不構(gòu)成共同強奸犯罪中止刑法第24條規(guī)定，“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”。據(jù)此，犯罪中止的構(gòu)成要件是:
一是中止的及時性，即犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中，如果預(yù)定的犯罪已經(jīng)完成，則不存在犯罪中止的問題。如犯罪既遂后自動返還原物、賠償損害等行為，就不是犯罪中止，而只能作為對行為人從寬的一個量刑情節(jié)考慮。
二是中止的自動性，即行為人在犯罪過程中放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，必須是出于本人主觀上的自由、自愿，如果是因為行為人意志以外的原因被迫放棄犯罪或因為行為人意志以外的原因阻卻犯罪結(jié)果的發(fā)生，則是犯罪未遂。
三是中止的徹底性，即行為人主觀上必須是徹底放棄原來的某種犯罪意圖，如果行為人僅是基于某種外在的原因客觀上暫時放棄實施具體的犯罪行為，而主觀上仍保留該犯罪意圖，只是等待時機適當時再實行犯罪，那么，其實質(zhì)是行為人實行犯罪的時機選擇問題，不是犯罪中止。換句話說，成立犯罪中止，不僅要求行為人客觀上放棄了犯罪行為，而且還要求行為人主觀上必須自動、徹底地放棄該犯罪意圖。
四是中止的有效性，即在犯罪行為實行終了而犯罪結(jié)果尚未發(fā)生的情況下，要成立犯罪中止，僅消極地停止犯罪行為還不夠，行為人還必須采取積極措施有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，倘未能有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，則行為人仍不能成立犯罪中止。
總之，犯罪中止必須是主客觀的統(tǒng)一，主觀上行為人必須自動徹底地放棄了犯罪意圖，客觀上行為人必須放棄了犯罪行為或有效地防止了結(jié)果的發(fā)生。司法實踐中，根據(jù)上述規(guī)則認定個人單獨犯罪的中止問題，一般而言是較容易的。但是共同犯罪不同于單獨犯罪，共同犯罪的中止較單獨犯罪的中止又復(fù)雜些。由于共同犯罪的各個行為之間相互聯(lián)結(jié)，相互補充、利用，形成有機整體，與犯罪結(jié)果之間存在著整體上的因果關(guān)系，因此，各犯罪人不僅要對本人行為負責，還要對其他共同犯罪人的行為負責。故一般情況下，共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時，還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為，防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。易言之，在共同犯罪的場合，犯罪一經(jīng)著手，單個的共同犯罪人，僅是消極地自動放棄個人的實行行為，但沒有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為，并有效地防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，對共同犯罪結(jié)果并不斷絕因果關(guān)系，就不能構(gòu)成中止犯，也不能免除其對共同犯罪結(jié)果的責任。就本案而言，從客觀方面看:被告人施某2先前與其他被告人實施了強迫被害人脫衣服等行為，這表明其參與了張某共同強奸被害人的犯罪活動，在張某完成強奸行為后，施某2見曹某身體不適才放棄了繼續(xù)對曹某實施奸淫的行為。這時，張某實行強奸、施某2幫助強奸的共同犯罪行為已然完成，共同犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，因而也就不存在共同犯罪的中止。從主觀方面看:被告人施某2具有明確的強奸故意，且正是在這一主觀故意的支配下，幫助張某實施并完成了強奸行為。施某2雖放棄了實施奸淫行為，但并沒有放棄犯罪的意圖，而是基于被害人曹某身體的特殊情況，將奸淫的意圖轉(zhuǎn)變?yōu)殁C的意圖。因此，無論是客觀還是主觀方面，均不符合犯罪中止的要求。雖然在共同強奸犯罪過程中，施某2所起的作用較小，可以認定為從犯，但不能因此而否定其構(gòu)成強奸罪。這也就是說，在共同強奸犯罪過程中，隨著主犯張某完成強奸行為，已經(jīng)成立犯罪既遂，作為從犯的施某2也隨之承擔既遂犯的責任。
