《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第234號】李某庭非法經營案-如何區(qū)分有獎銷售與以變相傳銷方式實施的非法經營罪
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二、主要問題
1.如何區(qū)分有獎銷售和以變相傳銷方式實施的非法經營?
2.如何區(qū)分以傳銷方式實施的非法經營罪與詐騙犯罪?
三、裁判理由
(一)被告人李某庭的上述行為實質上是一種變相傳銷行為
傳銷作為一種新型經營方式，是指生產企業(yè)不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業(yè)產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括多層次傳銷和單層次傳銷。多層次傳銷，是指生產企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。單層次傳銷，是指生產企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。由于傳銷經營具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性和傳銷人員的流動性、群體性，在實施過程中常常被不法分子所利用，如利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產品、走私產品，牟取暴利，偷逃稅收等；特別是一些違法分子、黑惡勢力、邪教等組織的成員，利用傳銷和變相傳銷從事邪教、幫會迷信以及政治性煽動宣傳等其他違法犯罪活動，不僅嚴重擾亂了市場經濟秩序，對社會穩(wěn)定也構成極大的潛在危害。鑒于傳銷經營存在的上述問題，加之目前我國市場發(fā)育程度低，管理手段比較落后，群眾消費心理尚不成熟等原因，傳銷經營不符合我國現(xiàn)階段國情。因此，1998年4月18日國務院就發(fā)布了《關于禁止傳銷經營活動的通知》，從該通知發(fā)布之日起，我國禁止任何形式的傳銷經營活動，違者，由工商行政管理機關進行處罰；對于其中利用傳銷騙取錢財，推銷假冒偽劣產品、走私產品，偷逃稅收等構成犯罪的，移交司法機關追究刑事責任。但高額的利益驅使一些傳銷組織者以“加盟聯(lián)鎖”、“滾動促銷”等名義繼續(xù)進行變相傳銷。從近期各地法院審理的有關案件來看，又出現(xiàn)了新型的傳銷手段，如傳銷組織者以電子商務作為幌子，通過網上購物、網上有獎競猜、購買網上空間等方式，欺騙廣大網民加入傳銷組織。本案就是一例。
在本案的審理過程中，被告人李某庭辯稱，其所在金翰公司的銷售行為性質是有獎銷售，不是變相傳銷。因此，本案是屬于合法的有獎銷售還是非法的變相傳銷，直接關系到對被告人李某庭行為的罪與非罪性質的認定。有獎銷售作為一種銷售策略，其形式是多樣的，只要不違反《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關規(guī)定，就屬于一種正常的營銷活動。而傳銷或者變相傳銷行為，根據(jù)2000年8月13日國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》第二條規(guī)定，主要指：
(1)經營者通過發(fā)展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報酬的；
(2)參加者通過交納入門費或以認購商品等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報的；
(3)先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加人的先后順序決定的；
(4)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的；
(5)組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的；
(6)其他通過發(fā)展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。
據(jù)此，合法的有獎銷售和非法的變相傳銷之間的主要區(qū)別是：(1)從銷售的方式以及獲利途徑來看，有獎銷售往往有自己的經營場所，以社會一般消費者為銷售對象，購買者一般為最終用戶，從商品銷售收入與經營成本之間的差價中獲取利潤；傳銷或變相傳銷則采取無店鋪經營方式，以發(fā)展下線為其主要經營方式，組織者往往在同學、朋友、親屬中間尋找銷售對象，下線也采用同一方法發(fā)展下一層次的參加者。(2)從銷售的商品角度來看，有獎銷售的商品價格與價值之問的差距處于一合理的幅度，購買者購買商品是以消費商品為目的；而非法傳銷的商品價格與價值大幅度相背離，違背了等價交換原則，消費者購買商品的目的不再是商品的使用價值，而是把商品當作賺錢的工具，使自己能夠從中牟取暴利回饋。(3)從推銷、宣傳的角度來看，有獎銷售與非法傳銷均需通過相關媒體或者其他方式進行廣告宣傳，但前者一般以物美價廉、有獎為內容；而后者往往以給予參加者高額回報、提成為內容。
從以上區(qū)別來分析本案，被告人李某庭等人的行為完全符合變相傳銷的特征：
首先，被告人李某庭等人推出的“購物有獎競猜”活動和“特許加盟店”獎勵方法，已經不屬于商品有獎促銷的性質。“購物有獎競猜”活動實質上是一種引誘參加者以認購商品的方式變相交納入門費，從而取得成員資格或者發(fā)展其他成員參加的資格。“特許加盟店”獎勵方法則明顯就是讓先參加者從發(fā)展的下線成員所交納的費用中獲取收益，具有傳銷或者變相傳銷的組織特征。
其次，被告人李某庭等人所銷售商品的價格大大背離了其實際價值，實際價值100多元的一幅“金箔畫”，要參加者交納680元來購買，才能取得“有獎銷售”的成員資格，而且其允諾的中獎比率和獎金數(shù)額一旦兌現(xiàn)，購買“金箔畫”的成員所獲取的獎金數(shù)額大大超過其購買商品付出的費用。在這種情況下，被告人李某庭等人不可能是從商品銷售收入與經營成本之間的差價中獲取利潤并維持運作，只能利用后加入的成員高價購買商品的費用來支付先加入者的所謂“獎金”。這是作為非法經營性質的傳銷行為的本質特征。
再次，被告人李某庭等在網絡上的宣傳，不是以商品質量、效用以及促銷性質的中獎為內容，而是以給予購買者超過購買價格的高額回報和從發(fā)展下線的收入中提成為內容。
因此，被告人李某庭等人采取凡到其加盟店交納680元購買一份金箔畫后即可取得網上競猜成員資格和16次網上有獎競猜機會以及拓展下屬加盟店從銷售商品收入中提成的做法，其實質是以交納一定入門費為前提，取得獲取回報的資格，并以高額回報為誘餌，用后加入者交納的錢支付先加入者的獎金，以維持其非法經營活動的變相傳銷行為。
(二)被告人李某庭的行為構成非法經營罪
2001年4月10日最高人民法院頒布的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！睋?jù)此規(guī)定，對于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為，應當根據(jù)行為人所實施的具體行為和危害后果定罪處罰：對于違反國家規(guī)定，以傳銷或者變相傳銷方式單純進行經營活動，嚴重擾亂市場經濟秩序的，以非法經營罪定罪處罰；對于以傳銷為名，騙取他人財物的，同時觸犯詐騙罪、合同詐騙罪或者集資詐騙罪的，以詐騙犯罪定罪處罰；對于利用傳銷推銷假冒偽劣產品、走私產品，構成犯罪的，以銷售偽劣商品犯罪、走私犯罪定罪處罰等。就本案而言，由于被告人李某庭從變相傳銷中獲取了巨額錢財，且有攜款潛逃情節(jié)，對其是僅以非法經營罪定罪處罰，還是以傳銷為名詐騙他人財物犯罪定性，在審理過程中也曾有分歧認識。我們認為，判斷行為人是否具有非法占有的目的，是區(qū)分以傳銷方式實施的非法經營罪和詐騙犯罪的根本標準。詐騙犯罪是一種以非法占有為目的的犯罪，而非法經營罪的行為人在主觀上僅具有非法牟利的動機，該牟利行為主要不是通過非法占有經營中所取得的他人財物來實現(xiàn)，而是通過傳銷或變相傳銷的所謂經營活動來實現(xiàn)，因此，從這個意義上來說，傳銷或變相傳銷中非法經營行為人主觀上不以非法占有為目的。據(jù)此分析本案：
第一，從查明的事實看，被告人李某庭實施的變相傳銷行為，不是通過直接非法占有經營中所取得的他人財物，而是通過傳銷或變相傳銷的所謂“經營活動”來牟利；傳銷中確實存在貨物買賣行為，即只要到其加盟店購買一單價格為680元的金箔畫，即可以取得金翰公司的網上競猜成員資格和16次網上有獎競猜機會，競猜平均中獎率達95%以上。李某庭非法傳銷金箔畫共計84201單，經營額達5725.668萬元，個人違法所得55萬元，其行為符合傳銷型非法經營罪的特征。
第二，關于李某庭在因非法傳銷金箔畫被公安機關采取強制措施后攜款潛逃，是否可以推定為行為人具有非法占有目的的問題，應考慮到李某庭是在案發(fā)后攜款潛逃，即在其變相傳銷行為已涉嫌構成犯罪時畏罪潛逃，從性質上講，這種潛逃行為屬于妨害刑事訴訟順利進行的行為，不影響潛逃以前行為的性質，僅對量刑產生影響。因此，不能根據(jù)李某庭的潛逃行為認定其具有非法占有目的，從而將本案認定為詐騙犯罪。因此，一、二審法院對李某庭以非法經營罪定罪處刑是正確的。
另外，本案還存在以下兩個問題需要明確：
(1)非法經營罪是一種行政犯，它以違反國家相關規(guī)定作為前提條件。一般來講，在行政犯中，如果行為人缺乏違法性認識，不能認識到行為的社會危害性，就不能認定行為人有犯罪的主觀故意。但本案被告人作為一名以前曾經參與傳銷的人員，在國務院頒布一系列文件對各種傳銷明令禁止的情況下，對傳銷活動的特點以及其違法性應該明知，其以主觀上不知行為違法作為辯護理由不能成立。
(2)金翰公司自成立后，以變相傳銷為其主要的經營活動，根據(jù)1999年7月3日實施的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規(guī)定，本案應認定系被告人個人犯罪，李某庭關于不應對其作為個人犯罪進行追究的辯解也不能成立。
蘇義飛：2009年刑法新增組織、領導傳銷活動罪
四、在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/span>
