《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
【第291號(hào)】章某新破壞生產(chǎn)經(jīng)營案-為中大獎(jiǎng)竊取搖獎(jiǎng)專用彩球并改變其重量行為的定性
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二、主要問題
被告人章某新的行為應(yīng)如何定性?
本案被稱為中國體彩造假第一案而受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。對(duì)被告人章某新的行為應(yīng)如何定性，審理中有以下三種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人章某新的行為應(yīng)定詐騙罪。理由是：(1)被告人章某新主觀上具有非法獲取體彩獎(jiǎng)金的目的；(2)客觀上改變球的重量，有虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。因此，章某新的行為構(gòu)成詐騙罪(未遂)。
第二種意見認(rèn)為，章某新的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。理由是：(1)被告人章某新主觀上具有非法獲利的目的；(2)客觀上實(shí)施了改變彩球重量的行為，導(dǎo)致不能正常開獎(jiǎng)，使彩民對(duì)體彩搖獎(jiǎng)的公正性產(chǎn)生了極大的懷疑，嚴(yán)重破壞了體育彩票經(jīng)營秩序。
第三種意見認(rèn)為，被告人章某新的行為既不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。之所以不構(gòu)成詐騙罪，是因?yàn)檎履承虏]有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相從而騙取公私財(cái)物的行為，因而不具備詐騙罪的構(gòu)成要件。不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的理由是：(1)發(fā)行體育彩票是募集體育建設(shè)資金的公益活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上是博彩業(yè)的一種，政府顯然不能成為其經(jīng)營主體，根據(jù)中國人民銀行的有關(guān)批復(fù)規(guī)定，博彩發(fā)行是一種游戲，“統(tǒng)一玩法”，既不是生產(chǎn)活動(dòng)，也不是經(jīng)營活動(dòng)，不能成為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的對(duì)象。(2)刑法第二百七十六條對(duì)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的目的和方法的規(guī)定雖然采用了例舉和概括的方式，但在對(duì)“其他個(gè)人目的”和“其他方法”的理解上，不能忽視條文明確例舉的目的和方法的導(dǎo)向意義而任意確定，否則即有擴(kuò)大解釋之嫌，違背罪刑法定原則。就本罪而言，“其他個(gè)人目的”應(yīng)當(dāng)與泄憤報(bào)復(fù)相類似；“其他方法”也應(yīng)當(dāng)與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜相類似，以使生產(chǎn)經(jīng)營不能進(jìn)行下去。本案中，被告人章某新的主觀目的是為了中大獎(jiǎng)和想試一下體彩是否有假，其目的和方法都不是要生產(chǎn)經(jīng)營即搖獎(jiǎng)活動(dòng)不能進(jìn)行下去，因而盡管其行為有社會(huì)危害性，但由于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪，因此，按照罪刑法定原則的要求，不能對(duì)這類行為予以定罪處罰。
三、裁判理由
(一)被告人章某新雖然主觀上具有非法占有的目的，但其盜竊體彩搖獎(jiǎng)用球并改變其重量的行為，在行為方式及犯罪對(duì)象方面均與詐騙罪的構(gòu)成不符，本案行為不宜認(rèn)定為詐騙罪
詐騙罪的客觀行為表現(xiàn)為，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相等欺騙手段，使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，信假為真，從而取得他人財(cái)物。一般而言，在詐騙行為中，欺騙手段與取得他人財(cái)物需具有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這就要求，一方面，欺騙手段所指向的對(duì)象物是具體的，相對(duì)確定的；另一方面，相對(duì)于對(duì)象物的取得，所采取的欺騙手段具有直接的、相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。在本案中，通過公開搖獎(jiǎng)的方式?jīng)Q定的體彩大獎(jiǎng)，是否出現(xiàn)大獎(jiǎng)以及誰中大獎(jiǎng)均具有不確定性。被告人章某新改變體彩搖獎(jiǎng)用球重量的行為方式，實(shí)際上并不具有左右體彩大獎(jiǎng)結(jié)果的客觀屬性。大獎(jiǎng)結(jié)果不僅取決于彩球的數(shù)字，更取決于這些數(shù)字的排列次序，對(duì)于后者，被告人章某新的行為不能起到直接作用。故就行為的意義、效果而言，被告人章某新改變體彩搖獎(jiǎng)用球重量的行為，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪中的欺騙行為。
(二)被告人章某新所實(shí)施的盜竊體彩搖獎(jiǎng)用球并改變其重量的行為，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪
本案行為能否認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，關(guān)鍵在于如何理解下述三個(gè)具有爭議的問題：一是體彩發(fā)行銷售是否屬于經(jīng)營行為；二是被告人章某新意圖中大獎(jiǎng)及試一下體彩搖獎(jiǎng)是否有假的主觀心態(tài)能否包括在破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他個(gè)人目的”中；三是被告人章某新竊取體彩搖獎(jiǎng)專用彩球改變其重量，并投入使用的行為是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。
第一，從體彩發(fā)行銷售的特點(diǎn)及有關(guān)國家規(guī)定來看，體彩發(fā)行銷售屬于政府嚴(yán)格控制和管理下的一種特殊經(jīng)營行為。不可否認(rèn)，體育彩票是募集體育事業(yè)和建設(shè)資金的公益活動(dòng)，但不能據(jù)此而得出它不是經(jīng)營活動(dòng)的結(jié)論。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，體育彩票的發(fā)行審批權(quán)集中在國務(wù)院，其銷售管理由體育彩票管理中心(系體育局下屬的事業(yè)單位，以下稱“體彩中心”)負(fù)責(zé)。體育彩票銷售總額為體育彩票資金，由獎(jiǎng)金、公益金和發(fā)行成本三部分組成。其分配比例由國家體育總局規(guī)定并接受審計(jì)部門審計(jì)。體育彩票于1994年開始發(fā)行，目的是為加快體育事業(yè)的發(fā)展，彌補(bǔ)體育事業(yè)經(jīng)費(fèi)的不足，為全民健身計(jì)劃、奧運(yùn)爭光計(jì)劃籌集資金。體育彩票通過體彩中心設(shè)立的銷售點(diǎn)銷售。各省體彩中心對(duì)所屬銷售點(diǎn)人員進(jìn)行不定期的業(yè)務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)，編制銷售點(diǎn)操作手冊，提出銷售、管理、開獎(jiǎng)、兌獎(jiǎng)、維護(hù)設(shè)備等要求并及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以利銷售工作順利正常地進(jìn)行。從體育彩票發(fā)行銷售過程來看，符合經(jīng)營行為的一般特點(diǎn)。只不過這種經(jīng)營行為具有特定目的，由政府嚴(yán)格審批，并由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織管理。體育彩票盡管不是商品，其發(fā)行銷售與國家對(duì)煙草、酒類、食鹽等商品進(jìn)行專營專賣雖然有所不同，但作為政府批準(zhǔn)和管理下的一種公益性博彩行業(yè)，體彩發(fā)行銷售也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種經(jīng)營行為?？紤]到體彩發(fā)行的公益性，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局規(guī)定對(duì)體育彩票的發(fā)行收入不征營業(yè)稅，但應(yīng)照章征收企業(yè)所得稅。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二條之規(guī)定，體育彩票發(fā)行收入(事業(yè)收人)屬于經(jīng)營所得。因此，體彩發(fā)行銷售可以成為破壞生產(chǎn)、經(jīng)營罪的犯罪對(duì)象。
第二，在一定情形下，非法獲取財(cái)產(chǎn)利益的目的可以為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他個(gè)人目的”所包容。刑法第二百七十六條對(duì)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪目的的規(guī)定采用了例舉與概括相結(jié)合的方式，即除泄憤報(bào)復(fù)外，還包括其他個(gè)人目的。章某新破壞彩球的目的是為了獲取大獎(jiǎng)，這在主觀上排除了其泄憤報(bào)復(fù)的目的，但不能因此而否定他具有其他個(gè)人目的。刑法第二百七十六條并沒有對(duì)條文中的“其他個(gè)人目的”作出特別的限制，也沒有任何立法和司法解釋將非法獲取財(cái)產(chǎn)利益等目的排除在”其他個(gè)人目的”之外，因此，在解釋學(xué)上，將個(gè)人非法獲取財(cái)物的目的解釋為泄憤報(bào)復(fù)以外的其他個(gè)人目的是可能的(當(dāng)然構(gòu)成其他財(cái)產(chǎn)犯罪者除外)，同時(shí)在司法實(shí)踐中也是必要的。否則，盜竊他人生產(chǎn)機(jī)器上的價(jià)值不大的零部件但卻使生產(chǎn)無法進(jìn)行等行為，將難以追究刑事責(zé)任。所以被告人章某新的獲取大獎(jiǎng)的目的以及試一下體彩是否有假的想法屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他個(gè)人目的”。此外有必要加以指出的是，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”與犯罪故意中的目的在理論上一般認(rèn)為是兩個(gè)不同的概念，這里的“泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”更多地指的是一種犯罪動(dòng)機(jī)。
第三，竊取體彩搖獎(jiǎng)專用彩球改變其重量并投入使用的行為屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。刑法第二百七十六條對(duì)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪犯罪方法的規(guī)定也采用了例舉與概括相結(jié)合的方式，即除毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜外，還包括其他方法。這里的其他方法，在解釋上可以理解為除本條所列方法即毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜以外的破壞生產(chǎn)經(jīng)營的其他任何方法。對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營的破壞，既可以是對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營的全過程進(jìn)行破壞，也可以是對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營中的某一環(huán)節(jié)進(jìn)行破壞。同時(shí)，生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞，一方面可以表現(xiàn)為生產(chǎn)經(jīng)營不能進(jìn)行下去，被迫中斷，另一方面還可以表現(xiàn)為生產(chǎn)經(jīng)營雖然在進(jìn)行，但不是按正常程序進(jìn)行或者屬于非正常進(jìn)行。本案被告人章某新竊取體彩搖獎(jiǎng)專用彩球改變其重量并投入使用的行為，雖然并不是要中止搖獎(jiǎng)活動(dòng)——相反，他希望搖獎(jiǎng)活動(dòng)能夠進(jìn)行下去并搖出基于造假而產(chǎn)生他所希望的號(hào)碼，但由于他對(duì)作為搖獎(jiǎng)設(shè)備組成部分的彩球?qū)嵤┝似茐男袨?，擾亂了作為體彩發(fā)行銷售環(huán)節(jié)之一的正常的搖獎(jiǎng)活動(dòng)，進(jìn)而嚴(yán)重影響了體育彩票的發(fā)行銷售，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。綜上所述，被告人章某新主觀上出于其他個(gè)人目的，客觀上實(shí)施了破壞體彩搖獎(jiǎng)用球的行為，破壞了體彩發(fā)行銷售單位正常的經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為完全符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成特征。因此，認(rèn)定其行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
