《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第325號】錢某良盜竊案-盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額如何認定
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二、主要問題
1.竊取他人證券股票帳戶帳號及密碼后，非法侵入他人股票帳戶與本人股票帳戶非法交易從中獲利的行為如何定性?
2.被告人實際非法占有數(shù)額與被害人的損失數(shù)額不一致的，如何認定盜竊數(shù)額?
3.盜竊證券公司管理的客戶資金是否屬于盜竊金融機構(gòu)?
三、裁判理由
(一)關(guān)于盜買盜賣股票行為的定性問題
在本案審理過程中，對被告人錢某良的行為如何定性存在三種意見：
第一種意見認為，被告人錢某良竊取被害人股票帳戶帳號和密碼的目的是為了獲取不正當利益，通過非法侵入被害人的帳戶，以事先確定的時間、價格與自己進行股票交易，并在客觀上影響所盜買盜賣股票的價格波動和交易量，其行為符合操縱證券交易價格罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當以操縱證券交易價格罪定罪處罰。
第二種意見認為，被告人錢某良在非法獲取他人的股票帳戶帳號及交易密碼后，冒充他人向證券交易系統(tǒng)下達高價買進或低價賣出的指令，使自己帳戶低吃高拋該同種股票從中謀取交易差價，其以非法占有為目的，實施欺騙手法獲取他人錢財?shù)男袨榉显p騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。
第三種意見認為，被告人錢某良竊取他人股票帳戶帳號及交易密碼后，在他人不知情的情況下高價買進或低價賣出某一股票，使自己帳戶低吃高拋同一種股票從中獲利，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定為盜竊罪。
我們認為，被告人錢某良的行為，構(gòu)成盜竊罪。理由是：第一，非法控制他人股票帳戶，與自己的股票帳戶進行相對委托證券買賣，影響證券交易價格和交易量的行為，不構(gòu)成操縱證券交易價格罪。
根據(jù)刑法第一百八十二條的規(guī)定，為了獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，在證券交易活動中，以法律、法規(guī)禁止的方式，操縱證券交易價格，擾亂證券市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，構(gòu)成操縱證券交易價格罪。刑法具體規(guī)定了非法操縱證券交易價格的四種方式：一是單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格的；二是與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；三是以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自已.為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券交易價格或者證券交易量的；四是以其他方法操縱證券交易價格的。盜買盜賣股票行為在客觀上會影響所盜買盜賣股票的交易價格和交易量，但并不具備刑法規(guī)定的操縱特征，具體表現(xiàn)為：其一，被告人錢某良沒有利用資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢連續(xù)買賣同一股票，而是非法侵入被害人股票帳戶連續(xù)買賣同一股票；其二，以事先確定的時間和價格，在自己的帳戶上與被害人的帳戶進行股票交易，但被害人不知情，也不可能與被害人串通；其三，以事先確定的時間和價格與自己的股票帳戶進行證券交易，影響了證券交易價格和證券交易量，但轉(zhuǎn)移了所有權(quán)，不屬于自買自賣證券。錢某良利用竊取的他人股票帳戶帳號和密碼，非法控制他人股票帳戶，與自己的股票帳戶進行相對委托買賣，即將被害人帳戶的股票低價賣給自己，然后將自己帳戶中的股票高價賣給被害人，其目的是通過每一次自己帳戶低價買進和高價賣出使自己獲利，其在一次低價買進后隨之以高價賣出，其主觀上并無影響市場行情的故意，客觀上由于其掌控資金極為有限，其持倉量、交易量對其所選擇的證券供求關(guān)系影響不至于使該證券的價格背離正常價格。誠然，錢某良所進行的每一次非法交易都會像正常的證券交易一樣或多或少地影響證券交易價格，但絕沒有達到“操縱”程度。因此，錢某良的行為不構(gòu)成操縱證券交易價格罪。
第二，竊取他人股票帳戶的帳號和密碼后，在被害人不知情的情況下進行股票相對買賣的行為，不符合詐騙罪的構(gòu)成特征，不能以詐騙罪定罪處罰。當前，股民進行股票交易共有兩種委托方式：柜臺委托和自助委托。其中，自助委托一般包括電腦終端自助委托和電話自助委托，即投資者通過電話向證券商計算機系統(tǒng)輸人委托指令或通過與證券商自助委托交易系統(tǒng)聯(lián)接的電腦終端輸入委托指令，以完成股票買賣委托。，自助委托是股民常用的委托方式。這種委托方式，通常需要以計算機為工具，計算機通過識別帳號和密碼確認當事人，只要帳號和密碼正確，即確認委托成立。根據(jù)刑法第二百八十七條“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，利用計算機騙取公私財物的，可構(gòu)成詐騙罪，但在本案中，被告人錢某良的行為之所以能夠得逞，關(guān)鍵在于掌握了被害人股票帳戶的帳號和密碼，計算機等證券市場的自動交易功能只不過是錢某良實現(xiàn)非法占有的工具，而被害人股票帳戶的帳號和密碼是錢某良竊取的，并且在被害人不知情的情況下進行股票相對買賣，被害人并沒有因受騙而自愿交付財物，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成特征，不構(gòu)成詐騙罪。
第三，非法侵入他人股票帳戶，利用竊取的帳號、密碼與自己的股票帳戶進行交易非法牟利的，應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰。
在傳統(tǒng)的盜竊案件中，盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為行為人通過秘密手段直接非法占有公私財物，本案被告人錢某良不是直接非法占有被害人帳戶上的股票和資金，而是通過支付“對價”秘密竊取被害人帳戶上的股票，給付股票秘密將被害人股票帳戶上的資金轉(zhuǎn)歸己有，即通過買、賣股票的形式非法占有了其中的差價款。這種作案手段雖與傳統(tǒng)的盜竊手段不同，但仍符合盜竊罪的構(gòu)成特征：在主觀上，錢某良是為了通過盜買盜賣股票非法占有被害人的財產(chǎn)；在客觀上，錢某良是在被害人不知情的情況下，非法占有了被害人的財產(chǎn)。由于錢某良非法占有盜買盜賣股票的“獲利”款，直接來源于被害人的財產(chǎn)損失，這種盜竊手段與直接非法占有被害人的財產(chǎn)在本質(zhì)上是相同的，其行為符合盜竊罪的主、客觀構(gòu)成要件，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。
(二)關(guān)于盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額認定問題
盜竊數(shù)額是我國刑法規(guī)定對盜竊罪定罪量刑的一個重要情節(jié)。在傳統(tǒng)的盜竊形態(tài)中，盜竊數(shù)額的認定一般不存在問題，但盜買盜賣股票案件不同于傳統(tǒng)的盜竊行為，行為人是通過買、賣的形式竊取被害人帳戶上的股票和資金，由于股票價格的波動性，股票的價值在行為人作案時、案發(fā)時可能發(fā)生變化。同時，根據(jù)證券法第三十三條規(guī)定：“證券在證券交易所掛牌交易，應(yīng)當采用公開的集中競價交易方式。證券交易的集中競價應(yīng)當實行價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的原則。”行為人在被害人的股票帳戶上進行低賣高買股票的同時，不能排除同一交易時間內(nèi)具有“價格優(yōu)先、時間優(yōu)先”的其他人與被害人的股票帳戶進行股票交易，被害人遭受的損失數(shù)額一般要大于行為人實際非法占有的數(shù)額。因此，對于盜買盜賣股票行為如何計算盜竊數(shù)額，有不同的認識：
第一種意見認為，盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額，應(yīng)當為行為人所盜買盜賣股票的價值總額，其中股票的價格應(yīng)當以行為人盜買盜賣時證券交易所的股票掛牌價格計算。理由是：盜竊罪中的非法占有并不限于據(jù)為己有，也包括為他人占有。被其他股民按照“時間優(yōu)先”的原則低價收購行為人盜賣的被害人股票，與行為人的盜竊行為存在直接的因果關(guān)系，應(yīng)當計算在盜竊數(shù)額內(nèi)；行為人盜買股票時支付的股票和盜賣股票時給付的款項，是實現(xiàn)其犯罪目的必不可少的犯罪成本，不應(yīng)扣除。但對于其他股民收購股票時支付的款項應(yīng)當從盜竊數(shù)額中扣除。
第二種意見認為，盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額，應(yīng)當為被害人的損失總額，即對于行為人在被害人的股票帳戶上故意以高于證券交易所掛牌價格盜買自己的股票的，盜竊數(shù)額為正常價與盜買價之差額；故意以低于掛牌價格將被害人的股票盜賣給自己的，盜竊數(shù)額為正常價與盜賣價之差額。正常價以行為人盜買盜賣時證券交易所的掛牌價格為準。理由是：由于證券公司對客戶從股票帳戶上取款均作出了嚴格的規(guī)定，一般須提供股票帳戶卡、資金帳戶卡、身份證或者其他有效的身份證件，并輸入準確的取款密碼，如客戶預(yù)留印鑒的還須提供與其預(yù)留印鑒相符的印鑒等。僅竊得被害人的帳號和密碼，不可能直接從被害人的股票帳戶中取款。因此，在盜買盜賣股票案件中，行為人為實現(xiàn)其非法占有目的，在被害人的股票帳戶上進行盜買盜賣操作時，必然要給付股票和支付“對價”，此部分雖然是犯罪成本，但也應(yīng)當從盜竊數(shù)額中扣除。
第三種意見認為，盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額，應(yīng)當為行為人的獲利數(shù)額。理由是：行為人秘密侵人被害人帳戶后，通過被害人帳戶與自己帳戶的對應(yīng)買賣即通過自己帳戶高拋或低吸，被害人帳戶低拋或高吸完成一次盜竊。由于證券市場的集合競價方式，交易成功與否有多種因素決定，行為人意圖使被害人帳戶與自己帳戶進行相對買賣的委托不可能均如算成功，導(dǎo)致被害人帳戶低拋(或高吸)的委托與市場其他客戶成交，這樣，很多次交易使被害人遭受了損失，但行為人卻沒有獲利。因此，以行為人的獲利數(shù)額來認定盜竊數(shù)額較為妥當。對于被害人的損失，可以按照《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五條第(十三)項的規(guī)定，作為量刑情節(jié)予以考慮。
我們認為，本案將被告人的獲利數(shù)額認定為盜竊數(shù)額是合理的。理由是：
第一，盜竊數(shù)額，一般是指被告人盜竊財物的實際價值。對于盜竊股票的案件，應(yīng)當依照《解釋》第五條第(二)項第1目的規(guī)定，按照股票“被盜當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算”，盜竊數(shù)額應(yīng)為所盜竊的股票價值總額。但對于盜買盜賣股票案件而言，被告人并非是為了直接非法占有股票所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值，而是通過盜買盜賣股票行為獲得超額價差。由于股票交易的特點，被告人為實現(xiàn)非法占有目的必須支付一定的價款才能取得被害人的股票、轉(zhuǎn)移股票所有權(quán)才能將被害人股票帳戶中的資金轉(zhuǎn)入自己的股票帳戶。換言之，被告人在被害人的股票帳戶中進行盜賣股票操作時，被害人并沒有損失被盜賣股票體現(xiàn)的全部價值；被告人在被害人股票帳戶中進行盜買股票操作時，被害人還對行為人所盜買股票體現(xiàn)的實際價值有所有權(quán)，并沒有損失被轉(zhuǎn)出的全部資金。因此，盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額不是被告人所盜買盜賣股票的全部價值。
第二，將被害人的損失數(shù)額認定為盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額，考慮到了被告人盜買盜賣股票行為與被害人損失之問的因果關(guān)系，與典型盜竊案件中對被害人損失的評價相同，是司法實踐中需要堅持的一般原則。但這種計算方法對盜買盜賣股票案件沒有可操作性。根據(jù)證券法第二十九條的規(guī)定，股票交易必須在經(jīng)證券委批準可以進行股票交易的證券場所進行。由于被告人是通過證券交易場所在被害人股票帳戶上進行盜買盜賣股票操作，證券交易場所的股票掛牌價就是被告人的盜買盜賣價。在被告人實施盜買盜賣行為時，盜買(賣)價與正常價之間沒有差額。而被盜買盜賣當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格，也是被告人故意抬高或者降低的結(jié)果，不能準確反映被害人所遭受的損失。同時，從證據(jù)的角度看，被告人盜買盜賣股票前的一瞬間，該股票在證券交易所的掛牌價格幾乎是無法獲取的。本案認定的損失數(shù)額是被害人將被盜買(賣)股票進行協(xié)議平倉后所降低的財產(chǎn)價值，但由于股票交易的特點，被害人平倉時股票的價格具有很大的不確定性，這種損失不能完全歸責于被告人的盜買盜賣行為。如果將被害人股票帳戶資產(chǎn)因股票價格漲跌的增減值認定為盜竊數(shù)額，可能導(dǎo)致輕縱被告人的情形，如當被告人在被害人的股票帳戶上進行盜買操作后股票價格上揚，被害人的損失可能出現(xiàn)負數(shù)。因此，由于股票價格的即時性和波動性，被害人的損失很難計算，在訴訟上也難以證明，將被害人的損失認定為盜竊數(shù)額，既沒有可操作性，也存在著很大的不確定性。
第三，相比較而言，以被告人的獲利數(shù)額作為盜買盜賣股票案件的盜竊數(shù)額，較為合理。這種認定方法雖然沒有將其他股民按照“時間優(yōu)先”的原則低價收購被告人盜賣股票給被害人造成的損失認定為盜竊數(shù)額，忽略了被告人盜竊行為與被害人損失之間的因果關(guān)系，但可以根據(jù)《解釋》第五條第(十三)項的規(guī)定精神，對于被告人盜買盜賣股票行為給被害人造成的損失，作為量刑情節(jié)予以考慮。
(三)關(guān)于盜竊證券公司管理的客戶資金，能否認定為盜竊金融機構(gòu)的問題根據(jù)《金融機構(gòu)管理規(guī)定》第三條第(三)項的規(guī)定，“證券公司及其分支機構(gòu)、證券交易中心”均是金融機構(gòu)，盜竊證券公司管理的客戶資金，可以認定為盜竊金融機構(gòu)，并適用刑法第二百六十四條第(一)項的規(guī)定。但能否認定為盜竊金融機構(gòu)，應(yīng)當取決于金融機構(gòu)是否屬于盜竊案件的被害人。客戶對證券公司管理的資金被盜無過錯，證券公司依法應(yīng)當承擔賠償責任的，由于金融機構(gòu)是盜竊案件的被害人，應(yīng)當認定為盜竊金融機構(gòu)；客戶對其交由證券公司管理的資金被盜有過錯，證券公司依法不需要承擔賠償責任的，該盜竊案件的被害人是資金的所有者客戶，不屬于盜竊金融機構(gòu)。本案中，被告人錢某良是通過偷窺和推測的方法先后獲得在該營業(yè)部開戶的殷阿祥、蔣汝初、葉梅英等16人的資金帳號及交易密碼，非法侵入被害人的股票帳戶盜買盜賣股票。根據(jù)證券法第一百零四條規(guī)定：“投資者在證券公司開立證券交易帳戶，以書面、電話方式以及其他方式，委托為其開戶的證券公司代其買賣證券?！弊C券公司為投資者管理其帳戶，接受并執(zhí)行投資者柜臺委托、自動委托及其他有效委托，根據(jù)投資者委托所載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則代理買賣證券。證券公司和投資者之間的意思聯(lián)絡(luò)通過證券交易系統(tǒng)為媒介，證券交易系統(tǒng)作為一種電子結(jié)算系統(tǒng)，投資者的帳號及密碼具有電子簽名的意義，是系統(tǒng)確認當事人身份的可信的、重要的依據(jù)，只要股民輸入的帳號及密碼正確，系統(tǒng)應(yīng)當認定是該帳戶所有人自己操作或帳戶所有人委托他人操作并予以確認，因此，錢某良通過證券交易系統(tǒng)進行的股票委托買賣本身是符合證券交易的相關(guān)規(guī)定的，管理客戶資金的證券公司對客戶資金被盜并沒有過錯，依法亦不承擔賠償責任，證券公司不是本案的被害人，本案不屬于盜竊金融機構(gòu)。
