《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第329號】楊某1、曹某2等騙取出口退稅案-如何認(rèn)定明知他人具有騙取國家出口退稅款的主觀故意
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二、主要問題
有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司在“四自三不見”的情況下，將代理出口業(yè)務(wù)偽造為自營出口業(yè)務(wù)，致使國家稅款被騙的，能否認(rèn)定具有騙取國家出口退稅款的主觀故意?
三、裁判理由
(一)“四自三不見”是代理出口業(yè)務(wù)中的一種違規(guī)操作行為。
根據(jù)對外貿(mào)易法的規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的貨物出口許可證制度。只有取得出口許可證的公司、企業(yè)才能經(jīng)營貨物出口業(yè)務(wù)，沒有取得出口許可證的公司、企業(yè)或者個人需要出口貨物的，可以委托有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)代理出口。
1998年11月30日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于規(guī)范進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“從事進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)的外貿(mào)企業(yè)，必須經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或其授權(quán)的地方外經(jīng)貿(mào)主管部門批準(zhǔn)具有進(jìn)出口代理經(jīng)營范圍。對國家實行核定公司經(jīng)營的進(jìn)口商品和國家組織統(tǒng)一聯(lián)合經(jīng)營的出口商品，無該項商品進(jìn)口或出口經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)不得以任何方式從事代理業(yè)務(wù)。自營進(jìn)出口生產(chǎn)企業(yè)和科研院所、外商投資企業(yè)(已批準(zhǔn)允許從事進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)的投資性公司和合資外貿(mào)公司除外)等均不得以任何方式從事進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)”(第三條)。“代理人要加強(qiáng)對代理合同、進(jìn)出口合同和各種單證的審核、管理，建立健全合同、單證的登記、備案、保存制度和代理進(jìn)口購匯、付匯內(nèi)部審批制度，并對所辦單證的真實性負(fù)責(zé)” (第四條)?！按砣艘訌?qiáng)對外商資信情況(如注冊情況、經(jīng)營能力、信譽(yù)等)進(jìn)行調(diào)查。對由委托人聯(lián)系的外商，資信調(diào)查費用由委托人承擔(dān)，代理人可以預(yù)收。對經(jīng)調(diào)查資信不良的外商，代理人有權(quán)停止代理業(yè)務(wù)”(第六條)?！昂ｊP(guān)報送和納稅手續(xù)，由代理人或由代理人委托經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)注冊的專業(yè)報關(guān)單位(憑代理人的委托書)按規(guī)定辦理，不得交由委托人或其他第三方代辦”(第九條第一款)。“出口代理業(yè)務(wù)，一律由代理人負(fù)責(zé)收匯。委托人為經(jīng)批準(zhǔn)允許保留現(xiàn)匯的企業(yè)，代理人憑有關(guān)外匯管理法規(guī)規(guī)定的有效憑證和商業(yè)單據(jù)將原幣劃轉(zhuǎn)給委托人；委托人為不允許保留現(xiàn)匯的企業(yè)，代理人結(jié)匯后將貨款按有關(guān)規(guī)定支付給委托人”(第十一條第三款)?！按砣艘^程參與和跟蹤進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)和合同執(zhí)行”(第十二條第一款)。但一些有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，為了獲取出口代理費，在“四自三不見”(自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關(guān)和不見進(jìn)口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商)的情況下，不管他人提供的出口退稅憑證真?zhèn)危c無出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)或者個人簽訂代理出口合同。因此，1998年7月31日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于規(guī)范各類進(jìn)出口企業(yè)經(jīng)營行為，嚴(yán)肅查處走私行為的緊急通知》明確：“禁止外經(jīng)貿(mào)公司以‘四自三不見’的方式代理進(jìn)口”，并在2000年9月7日《關(guān)于重申規(guī)范進(jìn)出口企業(yè)經(jīng)營行為嚴(yán)禁各種借權(quán)經(jīng)營和掛靠經(jīng)營的通知》中重申“堅決杜絕以‘四自三不見’的方式從事借權(quán)經(jīng)營和掛靠經(jīng)營”。因此，“四自三不見”是代理出口業(yè)務(wù)中的一種違規(guī)操作行為。
(二)有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司明知他人可能騙取國家出口退稅款，在“四自三不見”的情況下代理出口業(yè)務(wù)，致使國家稅款被騙的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有騙取國家出口退稅款的主觀故意。
代理出口業(yè)務(wù)總是與出口退稅相聯(lián)系。出口退稅是國際貿(mào)易中的通行做法，是各國政府提高本國商品國際競爭力的重要手段。根據(jù)《出口貨物退(免)稅管理辦法》第一條的規(guī)定，有出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)出口和代理出口的貨物，可在貨物報關(guān)出口并在財務(wù)上做銷售記帳后，憑有關(guān)憑證按月報送稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)退還或者免征增值稅和消費稅。第十四條規(guī)定，企業(yè)辦理出口退稅必須提供以下憑證：購進(jìn)出口貨物的增值稅專用繳款書(稅款抵扣聯(lián))或者普通發(fā)票、出口貨物銷售明細(xì)帳、蓋有海關(guān)驗訖章的《出口貨物報關(guān)單(出口退稅聯(lián))》、出口收匯單證。手續(xù)齊全后，交由有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)辦理出口退稅。雖然有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，以“四自三不見”的方式代理出口，易于導(dǎo)致國家稅款被騙，但只要在辦理出口退稅時提供的憑證真實，就不會發(fā)生國家稅款被騙的問題，因此，《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條明確，有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，在不見進(jìn)口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商的情況下，允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關(guān)，并導(dǎo)致國家稅款被騙的，是否構(gòu)成騙取出口退稅罪，應(yīng)當(dāng)以“明知他人意欲騙取國家出口退稅款”為條件。對于不能證實有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)“明知他人意欲騙取國家出口退稅款”的，即使造成了國家稅款被騙的后果，也不能以騙取出口退稅罪定罪處罰。
所謂“明知”，包括知道和應(yīng)當(dāng)知道。知道的情況比較好掌握，即根據(jù)案件事實、證據(jù)材料直接證實被告單位或被告人知道他人意欲騙稅的目的。應(yīng)當(dāng)知道，則需根據(jù)行為當(dāng)時的具體情況、客觀條件來綜合分析判斷被告單位或被告人當(dāng)時是否知道、能否知道，當(dāng)時的心理狀態(tài)究竟怎樣。這是法律上的一種推定，而不是一般意義上的明知，是對客觀行為的一種法律評價?！八淖匀灰姟睒I(yè)務(wù)本是國家明令禁止的業(yè)務(wù)，如果在從事“四自三不見”業(yè)務(wù)中，又出現(xiàn)了其他一些不合常理的情況，而有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)仍繼續(xù)堅持業(yè)務(wù)合作，造成國家稅款流失，則可推定這些公司、企業(yè)主觀上明知他人意欲騙稅的故意，構(gòu)成騙取出口退稅罪。那么對明知的程度又該如何要求呢?是明知他人騙取出口退稅的必然性才構(gòu)成此罪，還是明知他人騙取出口退稅的可能性即成立此罪?根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，只要有事實和證據(jù)證明有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)明知他人可能要騙取出口退稅，仍違反規(guī)定從事“四自三不見”業(yè)務(wù)，造成國家稅款流失，即可推定其主觀上明知，而不要求有證據(jù)證明這些公司、企業(yè)明知他人必然要騙取出口退稅。
本案中，被告人楊某1、曹某2、趙某4、張某3辯稱，主觀上沒有騙取退稅款的動機(jī)，主要目的是為了單位完成出口創(chuàng)匯任務(wù)，不明知張某5、林秋坤騙取出口退稅的目的。事實上，攀枝花外貿(mào)公司及楊某1等人在代理出口過程中發(fā)現(xiàn)了許多異常情況，如在楊某1等人去考察的二三家企業(yè)中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)能力與所簽合同的產(chǎn)品數(shù)量不符，達(dá)不到要求，并且存在產(chǎn)品質(zhì)次價高等問題：楊某1、曹某2、張某3、趙某41997年便知道張某5、林秋坤從香港黑市買匯到國內(nèi)結(jié)匯；有的貨物出口日期在前而報關(guān)日期在后，極不正常；1998年貸款140萬元去潮陽市幫張某5墊交稅款，開具增值稅專用發(fā)票，張稱給了稅務(wù)人員好處費，而匯票解匯后，款全部劃到張某5指定的與攀枝花外貿(mào)公司無任何業(yè)務(wù)關(guān)系的多二貿(mào)易公司的帳戶上，幾經(jīng)轉(zhuǎn)帳后去向不明。同時，為了達(dá)到退稅的目的，攀枝花外貿(mào)公司通過簽訂虛假的內(nèi)、外銷合同，以“倒計成本法”做假財務(wù)帳，將“四自三不見”的代理業(yè)務(wù)處理為自營業(yè)務(wù)帳目，隱瞞代理出口真相，虛構(gòu)貨物自營出口的事實，從而辦理了退稅。綜上可以看出，攀枝花外貿(mào)公司在業(yè)務(wù)操作過程中，發(fā)現(xiàn)大量異常情況下，仍違反有關(guān)規(guī)定與對方繼續(xù)合作，不管實際是否有產(chǎn)品出口。楊某1、曹某2、趙某4、張某3作為外貿(mào)局及外貿(mào)公司的負(fù)責(zé)人、中層干部，熟悉外貿(mào)業(yè)務(wù)及有關(guān)法律規(guī)定，在業(yè)務(wù)中出現(xiàn)諸多反常情況下，對張某5等人意欲騙取國家出口退稅款的目的應(yīng)當(dāng)知曉，并且從當(dāng)時的具體情況分析能夠知曉。在此情況下，楊某1、曹某2等人仍然堅持與張某5、林秋坤從事“四自三不見”買單業(yè)務(wù)，并持虛假業(yè)務(wù)形成的退稅單證向國稅部門申請退稅，造成國家稅款3000多萬元的重大損失，其主觀上的故意成立。攀枝花外貿(mào)公司及被告人楊某1、曹某2等人的行為，符合《解釋》第六條的規(guī)定，構(gòu)成騙取出口退稅罪。
此外，本案中攀枝花外貿(mào)公司與直接實施騙取出口退稅行為的張某5等人是否構(gòu)成共同犯罪，也是值得注意的問題。構(gòu)成共同犯罪，各犯罪人必須具有共同犯罪的故意和共同犯罪行為。共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通過犯意聯(lián)絡(luò)，明知自己與他人配合共同實施犯罪行為會造成某種危害結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心里態(tài)度。這里各共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡(luò)及對危害結(jié)果的預(yù)見是構(gòu)成共同犯罪的實質(zhì)性內(nèi)容，而對危害結(jié)果的態(tài)度卻可以有希望或放任兩種不同的形式。各個共同犯罪人由于地位、角色的不同，對危害結(jié)果的心里態(tài)度會有所不同，但都意識到自己的行為與他人行為結(jié)合會發(fā)生危害社會的結(jié)果，共同形成某一犯罪主觀要件的整體。本案中，張某5通過“四自三不見”業(yè)務(wù)，伙同其他不法分子向攀枝花外貿(mào)公司提供虛假退稅單證，所追求的就是騙得國家出口退稅款，進(jìn)而非法占有。而攀枝花外貿(mào)公司與張某5等人從事“四自三不見”業(yè)務(wù)，帶有完成單位出口創(chuàng)匯任務(wù)的目的，但在業(yè)務(wù)過程中，攀枝花外貿(mào)公司明知張某5等人意欲騙取出口退稅后仍繼續(xù)合作，并將出口退稅款劃至張某5等人的帳戶上，造成國家稅款的重大損失。對國家出口退稅款重大損失這個危害結(jié)果，雙方所持的心理態(tài)度雖然不同，但主觀上是具有共同的故意的，客觀上又實施了共同行為，因此構(gòu)成共同犯罪。
