《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第334號】閻某1、錢某2貪污、受賄案-國家工作人員利用職務上的便利以單位的名義向有關單位索要“贊助款”并占為已有的行為是索賄還是貪污
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二、主要問題
對于國家工作人員利用職務上的便利，以本單位的名義向具有被其職權制約的相關單位索要財物并占為己有的行為，在索要人的真實意圖和被索要人的行為指向不相對應時，是認定為索賄還是貪污?
三、裁判理由
本案中，被告人閻某1利用職務上的便利，以市場協(xié)會的名義向蘇交所索要80萬元后，被告人錢某2協(xié)同閻某1開設帳戶，辦理轉帳手續(xù)，提現后與閻私分，并使用虛假手段平帳，還在有關部門調查時，提供虛假證言，對錢某2行為的認定應當取決于閻某1的行為性質：如果閻某1的行為構成受賄罪，則因沒有證據證實錢某2與閻某1事前通謀，對錢某2只能以刑法第三百一十條第一款規(guī)定的窩藏、包庇罪定罪處罰；如果閻某1的行為構成貪污罪，則因錢某2有與閻某1共同侵吞公共財產的行為和故意，應當對錢某2以貪污罪的共犯追究刑事責任。
在審理過程中，一審法院認為，被告人閻某1的行為意在利用其職務之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位并無向閻個人行賄的目的，索賄行賄的雙方不存在對合關系，但因索賄人所在單位對該80萬元并無真實的需求和取得的合理依據，該款實際也未人市場協(xié)會公知帳戶，在不能確認該款應為市場協(xié)會所有的前提下，不能認定閻某1利用職務之便非法占有了本單位的財產，故對其行為仍應認定為受賄罪。同案人錢某2明知被告人閻某1非法索取他人財物占為己有而偽造證據，提供虛假證言，意圖掩蓋閻某1的犯罪事實，其行為則構成包庇罪。
二審法院則認為，被告人閻某1利用職務之便以單位名義向蘇交所索款，開設本單位帳戶，并將蘇交所匯至其單位帳戶中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行為中被索賄人對索賄人行為意圖的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特征，故不屬受賄罪的性質。對其以騙取的手段取得公款的行為應以貪污罪定性。被告人錢某2為順利取得蘇交所贊助市場協(xié)會的款項，利用上訴人閻某1的職務之便，伙同閻實施了開設市場協(xié)會帳戶，持市場協(xié)會介紹信至蘇交所辦理80萬元轉帳手續(xù)，提現后與閻某1私分，填寫閻某1交付的空白單位收據后交給蘇交所充帳，向有關部門作假證明等，其行為構成貪污罪。
上述兩種意見分歧的焦點在于：被告人閻某1利用職務之便伙同錢某2共同占有80萬元的行為，究竟是變相的索賄性質還是非法占有本單位財產的性質?
我們認為，二審法院的判決于法有據，也能夠全面、準確地評價本案被告人行為的社會危害性。理由如下：
(一)被告人閻某1系以單位名義向蘇交所索要財物，蘇交所不具備向閻個人行以賄賂的主客觀要件。
根據刑法第三百八十五條規(guī)定，受賄罪是國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，本質上體現為一種錢權交易關系。在具體的受賄犯罪中，國家工作人員(受賄或索賄主體)與“他人”(行賄主體)間，應當具有主觀認知上的對應性和客觀行為上的互動性。本案的特殊性在于，被告人沒有利用職務上的便利直接占有本單位原有的公共財物，而是將以單位名義向其他單位索要的財物占為已有。這種較特殊的犯罪手段和犯罪對象，是本案定貪污罪還是受賄罪存在爭議的根源所在。由于閻某1在其多年行使職權的過程中，對蘇交所予以關照，如其以個人名義向蘇交所索取財物，從后來蘇交所送閻房產的事實看，蘇交所可能不會拒絕，而閻某1卻以市場協(xié)會名義向蘇交所拉“贊助”，且為此特地以本單位名義秘密開設銀行帳戶，向蘇交所出具本單位介紹信和收據，爾后將該“贊助”款以暗渡陳倉的方式據為己有，其用心顯然在于不希望蘇交所和本單位的人員覺察其個人非法占有該款之真實意圖。
因此，閻某1的行為具有一定的索賄性質，以單位名義索要，不過是其規(guī)避法律的手段。從這一角度來看，公訴機關以受賄罪提起公訴，一審法院以受賄罪對閻某1定罪處罰，有一定的道理。
但是，由于閻某1是以市場協(xié)會需投資為名向蘇交所拉“贊助”，而作為其相對方的蘇交所，也是考慮到蘇交所系市場協(xié)會的會員，閻某1作為省體改委的領導及市場協(xié)會對蘇交所一向多有幫助，故向市場協(xié)會提供贊助亦屬情理之中，遂按閻的要求為市場協(xié)會辦理了80萬元的付款轉帳手續(xù)。因此，蘇交所既無對閻某1個人索賄的主觀認知，亦無向閻個人行賄的主觀故意和客觀行為，不具有行為的違法性。在此情形下，如果將閻某1的行為認定為索賄性質，勢必相應地形成對蘇交所的行為具有向閻某1個人行賄性質的法律評價，其結論顯然與事實和法律不符。
(二)被告人閻某1伙同被告人錢某2開設的單位帳戶是市場協(xié)會的有效帳戶，其占有的80萬元系市場協(xié)會的公款。
由于貪污罪侵犯的客體主要是公共財產所有權，受賄罪侵犯的客體主要是國家的廉政制度。故而在本案中，對80萬元贊助款的權屬是否已經合法轉移至市場協(xié)會事實的認定，是確認閻某1行為性質的關鍵。首先，從蘇交所的主觀認知度看，閻某1作為省體改委及市場協(xié)會的領導出面以市場協(xié)會名義要錢，并提供了市場協(xié)會銀行帳號用于轉帳，且經銀行有效劃轉。對于蘇交所而言，該銀行帳戶為市場協(xié)會之帳戶的事實顯然具有無可置疑的確定性，此乃形式要件。其次，從該帳戶辦理開戶的過程看，閻某1與錢某2為方便80萬元的取得，經商議由閻某1提供市場協(xié)會的事業(yè)單位法人資格證書、介紹信、相關印鑒等，由錢某2至相關金融機構辦理了市場協(xié)會銀行帳戶的開戶手續(xù)。對于金融機構而言，以上帳戶是以真實、完備的手續(xù)開設的市場協(xié)會之合法帳戶，此乃實質要件。第三，職務行為的效力一般以行為人的權限為客觀評價標準，而與行為人的動機和該行為在單位內的公知程度等因素不產生必然聯系。作為省體改委分管領導和市場協(xié)會的法定代表人，閻某1具有決定開設市場協(xié)會銀行帳戶和取得、持有相關開戶手續(xù)的職權。雖然其開設單位帳戶系出于私利，且不為單位其他人員知曉，但動機的違法性和行為的隱蔽性不能改變其基于“一把手”的職務和權限所形成的職務行為的基本特征，因此其開設單位帳戶之職務行為是有效的。第四，無論被告人閻某1的“借款”之說能否成立，都不影響該80萬元系市場協(xié)會公款的認定。從閻某1開戶轉帳行為的后果看，由于蘇交所的本意系應閻的要求向市場協(xié)會提供贊助，故盡管閻事后以市場協(xié)會的名義出具了借款手續(xù)，但案發(fā)前蘇交所從未向市場協(xié)會提出還款要求。假如蘇交所在訴訟時效內，依據上述真實的銀行轉帳票據和借款收據主張該債權，市場協(xié)會顯然不能對該債務提出抗辯。既然市場協(xié)會對該80萬元負有償還責任，與之相應，對蘇交所“出借”，之80萬元資金即應享有所有權。由此可見，閻某1利用職務之便開設并被其控制的單位帳戶，就其本質而言無異于單位使用的其他銀行帳戶，因而是有效的市場協(xié)會之帳戶。蘇交所依其真實的意思表示將贊助市場協(xié)會的80萬元轉帳至該帳戶后，該款的所有權即轉移至市場協(xié)會，故閻某1伙同錢某2占有該80萬元系非法占有本單位財產的行為。
綜上，被告人閻某1利用職務上的便利，伙同被告人錢某2將其從蘇交所拉來的80萬元贊助款予以侵吞的行為，符合貪污罪的構成特征，應當以貪污罪定罪處罰。
