《刑事審判參考》（2005年第5輯，總第46輯）
【第364號】李某1販賣毒品案-販賣毒品數(shù)量較大，但毒品含量極低的，應當如何量刑
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二、主要問題
1.被告人既運輸毒品又販賣毒品的如何定罪?
2.被告人販賣海洛因數(shù)量大，但海洛因含量較低的如何量刑?
本案二審法院認定上訴人李某1販賣海洛因598.2克，數(shù)量大，但其中查獲的302.2克海洛因經(jīng)刑事科學技術鑒定其海洛因含量為3.98%。對于如何量刑，二審審理中存在不同意見。一種意見認為：李某1販賣海洛因的次數(shù)多、數(shù)量大，盡管含量低，但因系再犯，可以判處死刑；另一種意見認為：本案查獲的302克海洛因含量不到4%，是典型的摻假十分嚴重的毒品。李某1販賣總量中由陳芳經(jīng)手販賣的146克(已失去鑒定條件)海洛因未作含量鑒定，與最高人民法院關于判處死刑的毒品案件要對毒品進行含量檢驗的要求不符。為保證案件質(zhì)量，嚴把死刑關，可以改判李某1死緩。
三、裁判理由
(一)被告人李某1運輸毒品又販賣毒品，構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。
關于毒品犯罪案件的定罪問題，最高人民法院《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《毒品座談會紀要》)明確說明，刑法第三百四十七條規(guī)定的“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”是選擇性罪名。在新的司法解釋出臺以前，認定以上犯罪，原則上仍應按照最高人民法院《關于適用(全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定)的若干問題的解釋》確定罪名。對行為人對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有確鑿證據(jù)的，應當按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名。罪名不以行為實施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述，但不實行并罰。本案被告人李某1從廣東省惠來縣將海洛因運輸?shù)礁＝ㄊB門市販賣的行為，不僅構(gòu)成了販賣毒品罪，也構(gòu)成了運輸毒品罪，原判僅認定李某1構(gòu)成了販賣毒品罪不當。鑒于原審法院以李某1主要犯罪行為確定了罪名，根據(jù)《毒品座談會紀要》規(guī)定的如一審法院根據(jù)主要犯罪行為確定罪名的，二審法院可不再變動的規(guī)定精神，二審法院和本院在復核本案時沒有再改判定性。
(二)《毒品座談會紀要》中明確說明，根據(jù)刑法的規(guī)定，對于毒品的數(shù)量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據(jù)征明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應酌情考慮。
特別是摻假之后毒品數(shù)量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。本案被告人李某1販賣海洛因的次數(shù)多、數(shù)量大，又系再犯，本應依法從重處罰。但本案查獲的302克海洛因經(jīng)鑒定含量僅為3.98%，由陳芳經(jīng)手販賣、李某1存放在其租住處的146克海洛因亦未作含量鑒定，另外150克海洛因被李某1販賣銷售，因李某1購買的海洛因均系從同一地點向同一人購買的，從有利于被告人的權(quán)益考慮，未作含量鑒定的和被其銷售的海洛因亦應按被查獲的經(jīng)鑒定的海洛因含量3.98%計算。那么，李某1販賣的海洛因共計598.2克，經(jīng)計算，不足純海洛因24克，這與法律規(guī)定和最高法院掌握的判處死刑的標準有較大差距。鑒于李某1販賣的毒品含量較低，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行，故最高人民法院在復核本案時對李某1改判了死緩。
