《刑事審判參考》（2005年第5輯，總第46輯）
【第367號】張某1、劉某2、李某3販賣毒品案-在毒品犯罪死刑復核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時是否應該考慮
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二、主要問題
1.在死刑復核案件中，對于毒品大量摻假的情況，在量刑時是否應該考慮?
2.對于毒品共同犯罪，在毒品數量較大的情況下，是否應區(qū)分各共同犯罪人的地位、作用和刑事責任?
3.對于沒有查獲毒品，被告人供述又不一致的情況應如何認定?
三、裁判理由
(一)為了嚴厲打擊毒品犯罪，刑法第三百五十七條第二款明確規(guī)定，毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。對于不是判處死刑的毒品犯罪案件，嚴格遵照這一規(guī)定是不存在問題的。
因為即使行為人因毒品犯罪被判處較重的刑罰，但畢竟不是判處死刑，既體現立法從嚴懲治毒品犯罪的精神，又不會違背罪責刑相適應的刑罰原則。而對于判處死刑的案件，不分具體情況，機械地執(zhí)行這一規(guī)定，就可能產生較大的偏差，有失刑罰的公正。在司法實踐中，毒品犯罪的情況形形色色，千差萬別，有的毒品犯罪案件中查獲的毒品數量很大，但含量極少，甚至有含量為零點幾、零點零幾的情況。
如果按純度折算后，有的案件中毒品的數量根本達不到判處死刑的數量標準。如果不按純度折算，僅僅以毒品的數量作為標準，則其數量可能大大超過判處死刑的數量標準。實踐中，有人認為：在判處死刑的毒品犯罪案件中，不應按純度折算，因為立法有明確的規(guī)定，只要在查獲的毒品中，經刑事科學技術鑒定，檢出了毒品的成分，不管含量多少、純度高低，只要達到判處死刑的標準，就可以判處死刑。
我們認為：這種做法失之過嚴。雖然立法有明確規(guī)定，毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算，但是如果不考慮實踐中的客觀情況，一概而論，是存在很大問題的。從公平正義的角度而言，同樣是販賣海洛因50克的行為，100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量，其社會危害性是不能同日而語的。因為50克100%含量的海洛因，如果要稀釋成0.01%含量的海洛因，則可以稀釋成上百克。在絕對數量上增加了很多，但在社會危害性上，卻仍然相當于50克海洛因的社會危害性。正因為如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中指出：“根據刑法規(guī)定，對于毒品的數量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據證明大量摻假，經鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時應酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。為掩護運輸而將毒品融入其他物品中，不應將其他物品計人毒品的數量。”這一規(guī)定清楚地表明，雖然立法上有明確的規(guī)定，毒品犯罪不以純度折算，但在司法實踐中是不能一概而論的，尤其是對于判處死刑的案件。當然，《紀要》規(guī)定的是“經鑒定查明毒品含量極少”，在處刑時應酌情考慮。司法實踐中，可能有人追問，何謂“毒品含量極少”?有沒有一個具體的數量標準?我們認為：這完全屬于法官自由裁量權的范疇，應結合案件具體情況，作具體的分析。但根據《紀要》，有一點是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否屬于極少，行為人在摻假之后毒品的數量才達到判處死刑的標準的，對被告人一般是不判處死刑立即執(zhí)行。
本案中，關于繳獲的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安機關委托南京市公安局鑒定結論為，655.4克海洛因含量為69%，1.2克海洛因含量為30%，0.4克海洛因含量為86%。二審期間，三被告人均對海洛因的含量提出異議，要求對海洛因的含量重新鑒定，經一審法院委托上海市毒品檢驗中心鑒定，結論為：649.45克海洛因含量為17.33%，1.04克海洛因含量為16.66%，0.25克海洛因含量為36.3l%。三名被告人所從事的毒品海洛因犯罪，雖然在數量上多達650余克，但考慮到毒品有大量摻假，海洛因含量只有17.33%，雖然不屬于“毒品含量極少”的情形，但畢竟折合成純海洛因后只有110余克，以此判處三名被告人死刑顯屬不妥當，最高人民法院從貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策出發(fā)，結合本案的具體情況，改判被告人張某1、劉某2、李某3死緩是完全正確的。
(二)毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的組織性。
本案就是一個好的例證。三名被告人張某1、劉某2、李某3互相聯系，共同實施犯罪，其行為屬于毒品共同犯罪。在處理這類案件時，一定要把握毒品共同犯罪的特點，才能做到準確地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意實施走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為。行為人在主觀上有共同的犯罪故意，客觀上實施了共同的犯罪行為。共同犯罪與那些僅僅在客觀上有關聯的犯罪有本質的區(qū)別。如毒品犯罪的買賣雙方，雖然在客觀上有一定的聯系，但是因為缺乏共同的犯罪故意，并不構成毒品共同犯罪，而是分別構成販賣毒品罪。共同犯罪不以案發(fā)后其他共同犯罪人是否到案為條件。
對于毒品共同犯罪應當區(qū)分主犯和從犯。在共同犯罪中起意販毒、為主出資、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于確有證據證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未歸案而不認定為從犯，甚至將其認定為主犯或者按主犯處罰。
只要認定了從犯，無論主犯是否到案，均應依照并援引刑法關于從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。
對于無法區(qū)分主、從犯的，要根據行為人在共同犯罪中的作用和罪責大小確定刑罰。對于犯罪集團的首要分子，應按集團毒品犯罪的總數量處罰，對一般共同犯罪的主犯，應當按其組織、指揮的毒品犯罪數量處罰，對于從犯，應當按照其個人直接參與實施的毒品犯罪數量處罰。共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就一律將被告人認定為主犯并判處重刑甚至死刑。受雇于他人實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中的作用具體認定為主犯或者從犯。
受他人指使實施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般應認定為從犯。
本案中，被告人張某1在販賣657克海洛因的毒品犯罪活動中，提起販意，主動聯系被告人劉某2購買海洛因，并讓其弟張勇送來毒資購買，此外還有販賣8克海洛因的事實，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人劉某2答應為張某1提供毒品，積極聯系李某3準備貨源，在李某3租住屋與李某3共同加工海洛因，并與張某1直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考慮到被告人劉某2非販賣毒品的起意者，在本次販賣毒品過程中雖然積極，但非毒品的所有者，主要是在販賣毒品過程中起了居問作用，且沒有牟取利益，劉某2雖系主犯，但是在地位和作用上還是和張某1有所區(qū)別的，其地位和作用要輕于張某1。
被告人李某3在販賣海洛因過程中提供毒品貨源，在其租住屋與劉某2共同加工海洛因進行販賣，所起作用也比較大，也系主犯。
鑒于三被告人毒品犯罪的總數量雖然多，但如前所述，因其摻假后的數量才超過判處死刑的標準，所以僅從數量上而言，就可以不判處三被告人死刑。在這種情況下，對各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作區(qū)分，似乎意義不大，但是，如果行為人販賣毒品的數量在不摻假的情況下就已經超過了判處死刑的毒品數量標準.那么這種區(qū)分在量刑上就具有非常重要的意義。因為根據《紀要》的規(guī)定，共同犯罪中能分清主、從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就一律將被告人認定為主犯并判處重刑甚至死刑。對于從犯，是應當從輕、減輕或者免除處罰的。
(三)毒品犯罪的一個顯著特點就是一般具有隱蔽性。
毒品犯罪證據的收集比較困難。毒品犯罪案件的證據一般或多或少地具有某些瑕疵?！都o要》規(guī)定，在審理毒品犯罪案件中，對于毒品、毒資等已不存在，或者被告人翻供，審查證據和認定事實存在困難的情況下，僅憑被告人口供是不能定案的。只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的根據。對僅有口供作為定案根據的，對其判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重。本案在證據的認定上，雖然不完全存在上述典型的情形，但對于某些事實的認定上也還存在著類似上面提及的問題。本案中，被告人李某3供述，其在毒品犯罪中負責提供毒品貨源，在其租住屋與劉某2共同加工海洛因進行販賣，但李某3關于自己提供毒品貨源的供述并不穩(wěn)定，雖然有劉某2的供述佐證，但由于公安機關沒有對毒品加工現場進行勘查，加工毒品的工具也沒有被提取，所以認定被告人李某3提供毒品貨源的證據是不足的，在此節(jié)不能認定的情況下，如果三被告人販賣毒品的數量在沒有摻假的情況下大大超過可以判處死刑的數量標準，那么，這一事實對于決定被告人李某3的量刑就具有了非常重要的作用。
