《刑事審判參考》（2005年第6輯，總第47輯）
【第377號】李某清等被控貪污案-國家機關內部科室集體私分違法收入的行為構成私分國有資產罪
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二、主要問題
1.私分國有資產罪與違反財經(jīng)紀律行為的界限何在?
2.私分國有資產罪與貪污罪中共同貪污的界限何在?
3.單位違法收取的費用是否屬于國有資產?
三、裁判理由
(一)被告人李某清、張某2、劉某3私分“小金庫”資金的行為已構成私分國有資產罪。
1979年刑法中沒有規(guī)定私分國有資產罪，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。要正確處理私分國有資產案件，須對處理集體私分單位財產行為的立法和司法實踐有一了解。自改革開放以來，由于新舊體制交換，管理環(huán)節(jié)薄弱，國有資產嚴重流失，以單位名義集體私分國有資產便是其中的一個重要表現(xiàn)形式。這種行為實際上是以公開的形式，集體侵吞國有資產。1989年10月最高人民檢察院刑法修改小組提交的《修改刑法研究報告》就提出新設立
“集體私分罪”的設想，認為集體私分是當前比較突出、反映強烈的問題，集體私分的主要特征是：決策人往往是單位的領導集體，得益者為該單位全體或者部分成員；決策個人所得多數(shù)不足以追究貪污刑事責任的數(shù)額起點。故需設立集體私分國家財產罪。1997年新刑法增設了私分國有資產罪這一罪名，從立法上作了調整，為打擊這類犯罪提供了法律依據(jù)。其在犯罪構成上有如下特征：一是犯罪對象僅限于國有資產。二是客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人的行為?！斑`反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中有關國有資產管理、保護、使用、處理的規(guī)定?！耙詥挝幻x”是指經(jīng)單位領導、負責人或者集體研究，或者是單位全體成員共同商議后，由單位統(tǒng)一組織進行私分?！凹w私分給個人，，是指參與私分的是單位所有人或者大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數(shù)人。三是只有國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體才能成為本罪的主體，但只追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人的刑事責任，實行單罰制原則。在司法實踐中，集體私分國有資產行為一般都以單位的名義進行，因此往往是打著合法的幌子，通過發(fā)“獎金”、“補助”、“崗位津貼”等各種形式公開進行。如何正確區(qū)分以發(fā)放“獎金”等福利補助方式私分國有資產犯罪行為與一般財經(jīng)違紀行為的界限，在理論和實務上都容易產生分歧。鑒于我國國有單位尤其是國有企業(yè)在改革、改制過程中出現(xiàn)的一些財務管理不夠規(guī)范和不夠完善的現(xiàn)實狀況，在對私分國有資產犯罪中的違反國家規(guī)定的具體理解和掌握上，一定要具體情況具體分析，實事求是、合情合理地予以認定。在具體判斷上，要從資產的來源和私分的依據(jù)兩個方面進行評價。第一，私分對象的來源。國有公司、企業(yè)在依法上交利稅后，國家行政事業(yè)單位利用非經(jīng)營性資產轉經(jīng)營性資金獲取的收入按規(guī)定上交后，將其所獲利潤部分用于發(fā)放獎金、福利的，是正當合法的行為。如果發(fā)放獎金、福利超過標準和范圍的，則應認定為違反財經(jīng)紀律行為，不構成犯罪。因為該資產來源有私分者的勞動報酬的成分在內，按勞取酬是合理合法的，雖然有超過標準和范圍發(fā)放的違規(guī)行為，但屬于行政法規(guī)調整的對象，不宜使用刑法調整，以避免刑事打擊面過大。如果在單位沒有經(jīng)營贏利甚至虧損的情況下，變賣國有財產進行私分或者將應當上繳國家的國有資產予以隱匿并留存分配的，則可以認定為私分國有資產。
第二，私分的法律、政策依據(jù)。即單位對所分財產是否具有自主支配權也是一個重要的評價要素。如果單位把能夠自主支配的錢款違規(guī)分配給了單位職工，其社會危害性相對較小，可以作為財經(jīng)違規(guī)行為處理。相反，單位將無權自主支配、分配的錢款通過巧立名目、違規(guī)做帳等手段從財務上套出，或者將應依法上繳財務入帳的收入予以截留，以獎金、福利等形式分配給單位個人，則嚴重背離了國有資產的經(jīng)營、管理、使用權限，應認定為私分國有資產行為。
本案三被告人采用抬高收費標準、搭車收費、截留應繳資金的手段設立小金庫并以年終福利的名義進行私分，其取得資產的途徑不是個人的誠實勞動，而是依賴于職權的行使，同時其私分也沒有政策、法律上的依據(jù)，故其行為已明顯不屬于違反財經(jīng)紀律，而是私分國有資產行為。由于其私分國有資產的總數(shù)額已達到數(shù)額較大，所以本案三被告人的行為均已構成私分國有資產罪。
(二)本案屬于私分國有資產罪還是屬于貪污罪中的共同貪污行為?
私分國有資產罪與貪污罪的共同貪污二罪侵犯的客體，都是雙重客體，即國家廉政建設制度和國有財產(公共財物)的所有權，其客觀方面均表現(xiàn)為集體非法占有公共財物或者國有資產，二者很相似。因此，有必要正確區(qū)分二者的界限。對此問題，理論界和實務界探討很多，概括起來，有三區(qū)別說、四區(qū)別說和二區(qū)別說。
三區(qū)別說認為，二者有三個方面的區(qū)別：一是前者只侵犯國有資產的所有權，后者同時還侵犯國有資產以外的其他公共財物的所有權。二是客觀方面，前者由于是“集體私分”，因此犯罪行為是公開的；而后者只能是秘密的，不為他人所知的。
三是犯罪主體有所不同，前者只有國有單位才能構成，而后者只有國家工作人員個人才能構成。四區(qū)別說認為，私分國有資產罪和貪污罪主要有四個方面的區(qū)別，即犯罪對象不同、客觀表現(xiàn)的不同、犯罪的主觀方面不同、處罰范圍和處刑輕重不同。而二區(qū)別說又有行為方式不同、承擔刑事責任的主體范圍不同和從財物的流向、行為的公開性衡量的不同區(qū)別方法。筆者認為，從立法的原意和私分國有資產案件在審判實踐中反映的特點來看，二者的區(qū)別主要在主觀故意和行為方式兩個方面。第一，從主觀故意方面看，貪污罪中的共同貪污要求每個成員均有非法占有公共財物的貪污故意，且犯罪動機主要是以權謀私。而私分國有資產罪的主觀故意則表現(xiàn)為單位的主管人員明知私分國有資產違反國家規(guī)定，但為了達到占有國有資產的目的，而抱著法不責眾的僥幸心理，以單位集體的名義實施私分行為。其動機一方面是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利待遇，另一方面也是為了自己獲取私利找借口。因此，其主觀故意不是單純?yōu)閭€人私利，而是在單位全體成員或者絕大多數(shù)成員的許可或要求的背景下，更多地體現(xiàn)了單位的整體犯意和利益歸屬的團體性。第二，從行為方式上來看，二者的表現(xiàn)方式不同。共同貪污通常表現(xiàn)為非法占有公共財物的人共同利用職務上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設法將有關帳目抹平，以掩蓋非法占有公共財物的事實。而私分國有資產行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財產的人對是否私分沒有決定權，并且在單位內部往往是公開的，有的還作了詳細的財務記錄。從證據(jù)體系的角度來看，該行為特征客觀地印證了行為人的主觀故意。圍繞上述主觀、客觀特征，有助于審判實踐中客觀地甄別證據(jù)，準確地認定事實。
本案從行為方式看，被告人所得的款項都是人事科負責人李某清決定或經(jīng)商量，并以補助、年終福利等名義發(fā)放的，被告人李某清、劉某3在筆記本上作了詳細記錄，且有領款簽名條和李某清保留的現(xiàn)金帳頁，在科室內部完全是公開的。
從主觀方面看，三被告人不具有共同利用職務便利，采取盜竊、欺騙等手段貪污公款的意思聯(lián)絡和主觀故意，而是一種相對公開的私分故意。從參與主體看，人事科的所有人都參與了而且都是以科里名義平均分發(fā)，應視為單位集體行為。按照最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第二條第(一)項的規(guī)定精神，大悟縣教育局人事科屬于國家機關內設機構，符合單位犯罪的主體資格。因此，被告人李某清、張某2、劉某3主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構成貪污罪被告。被告人李某清作為大悟縣教育局人事科的負責人，違反國家有關國有資產管理方面的法律、法規(guī)，擅自決定將單位違反規(guī)定收取的部分資金以補助、年終福利等名義私分給個人，數(shù)額較大(根據(jù)最高人民檢察院的立案標準，私分國有資產累計在10萬元以上的，應予立案)，其行為構成私分國有資產罪。被告人張某2、劉某3積極參與私分，起較大作用，根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定精神，屬于單位犯罪的其他直接責任人，其行為亦構成私分國有資產罪。
(三)大悟縣教育局人事科利用辦理各類業(yè)務代收費之機，超標準、超范圍收取的費用，應屬于國有資產。
國有資產的范圍，一般認為，廣義的國有資產分為經(jīng)營性資產、行政事業(yè)性資產和資源性資產。狹義的國有資產就是指經(jīng)營性的國有資產，即國家作為出資者在企業(yè)依法擁有的資本及其收益。1993年《國家國有資產管理局國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第二條對“國有資產”作了明確定義，即國有資產是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產。1999年8月最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》附則部分對國有資產界定為：“國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產?！笨梢?，私分國有資產罪中的國有資產，是指廣義的國有資產。根據(jù)上述規(guī)定，國有資產主要有三大類：一是國家依法取得和認定的國有資產；二是國家以各種形式對國有公司、企業(yè)投資形成的財產和投資收益；三是國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產。其中第一類主要指：國家依法賦予各行政管理機關強制收取的各種稅費；國家通過刑事處罰、行政處罰等取得的財產；國家通過強制征收取得的其他財產。
根據(jù)上述規(guī)定，行政事業(yè)單位違反行政法規(guī)，濫用職權而亂收費、亂攤派、亂罰款所得的款項，應認定為國有資產，構成私分國有資產罪的犯罪對象。其理由是：
第一，從所有權的取得方式看。國家從社會的公共利益出發(fā)，憑借其依法享有的公共權力，采用征稅、國有化、沒收、征收等強制手段取得的財產所有權，這是國家財產取得的主要來源?！叭齺y”收入從表現(xiàn)形式上符合國有資產取得的法定形式，其法律效力在有關部門查處之前是毋庸置疑的。因此，行政機關各種違法收取的費用符合國有資產取得的規(guī)定，屬于國有資產。第二，根據(jù)我國法律規(guī)定，一切違法所得都應沒收上繳國庫，收款單位根本沒有支配、處分權。同時，這些款項都是收款單位以國家名義強制收取的，被收款方也認為是國有單位收取的，如要舉報控告也是控告國有單位，最終由國家負責清退和賠償。同時，根據(jù)刑法第九十一條第二款規(guī)定的精神，對于國家實際上占有、使用、處分的資產，應視為國有資產。
第三，財產犯罪的對象范圍不以合法所有或者持有的財物為限。正如陳興良教授指出的“物的法律性質并不妨害其成為行為客體”，“犯罪所生之物與犯罪所得之物，在大多數(shù)情況下都應當是行為客體。以所得之物而言，在財產犯罪中行為人以非法占有他人財物為目的，該財物是所有人所失之物，同時又是行為人所得之物，當然應當承認其為行為客體”。因此，刑法上的財產，更多強調的是財產的經(jīng)濟價值性，而非合法性。即便是不受民法保護或者為相關行政法規(guī)所明文禁止的財物，如賭資、贓物、違禁品等，只要具有一定的經(jīng)濟價值，并且與刑法的基本保護精神不相違背，則同樣可以成為財產犯罪的對象，并應當受到刑法的保護。
本案大悟縣教育局人事科小金庫中絕大部分款項都是該科違反國家規(guī)定，超標準、超范圍收取的，屬于違法收入，因此，可以認定為國有資產。
