《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第384號】胡某1受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案-國家工作人員利用職務便利索要高額投資回報的行為是否構成受賄罪
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二、主要問題
國家工作人員假借投資合伙經(jīng)營，在實際并未經(jīng)營的情況下，利用職務便利強要“合伙”相對方支付高額投資回報的行為是否構成受賄罪?
被告人及辯護人堅持認為，被告人胡某1向姚某2所要的145萬元是其投資合伙經(jīng)營的結算款，胡某1的行為充其量違反了黨政干部不得經(jīng)商的黨紀政規(guī)，但未觸犯刑律，不構成犯罪；即使認為胡某1與姚某2之間的協(xié)議未按規(guī)定共同經(jīng)營、共擔風險，缺乏合伙協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容，也應當視為借款合同，姚某2使用了胡某1115萬元資金，胡某1應當?shù)玫交貓?，他們之間還是民事關系，胡某1的行為同樣不構成犯罪。
公訴機關和審判機關則認為，胡某1“投資”姚某2公司，既不是合作投資，也不是資金借貸，而是為了達到其利用職權受賄目的而采取的一種掩飾手段。
三、裁判理由
(一)被告人胡某1利用了職務上的便利，為姚某2謀取利益，具備了受賄犯罪的前提條件。
姚某2是上饒本地商人，為了收購當?shù)氐娜A聯(lián)商廈能享受域外投資的優(yōu)惠，即找了一家上海企業(yè)“合伙”，目的達到后，該企業(yè)很快就退出，由姚某2的龍江公司獨家收購，并享受了域外投資商的優(yōu)惠待遇。在龍江公司收購華聯(lián)商廈過程中，胡某1向華聯(lián)商廈所在地區(qū)委書記兩次電話打招呼，并提出明確意見。收購后辦理有關手續(xù)過程中，還向有關部門打招呼。胡某1的這些行為，均利用了其任上饒市政府常務副市長的職務便利，并使得龍江公司在收購華聯(lián)商廈當中謀取到了利益，即使是被動收受姚某2的財物，也已經(jīng)具備了受賄罪的前提條件。
(二)被告人胡某1以合伙經(jīng)營為名，利用職務便利強要姚某2支付高額投資回報，屬于索賄行為。
隨著反腐斗爭的愈加深入，腐敗分子收受賄賂的方式也逐漸發(fā)生變化，由赤裸裸直接地收受財物，演變?yōu)殚g接地收受物品只付少量現(xiàn)金，或者賭博時光贏不輸，或者以合伙經(jīng)營的形式收受“高額回報”等方式。無論收受賄賂的方式如何變化，賄賂的本質(zhì)，即國家工作人員利用職權索取或非法收受他人財物，為他人謀取利益的性質(zhì)沒有變。只要符合這一本質(zhì)特征，就是賄賂犯罪。
本案中胡某1利用其國家工作人員職務便利，強要姚某2支付145萬元投資收益及汽車升值款，不是其投資產(chǎn)生的合理利潤或孳息，而是變相向姚某2索賄。理由是：第一，姚某2沒有與胡某1合伙經(jīng)營出租車業(yè)務的意向，是胡某1單方面要求與之合伙，并起草合伙協(xié)議，確定協(xié)議內(nèi)容。姚某2是鑒于胡某1的身份地位以及其還要在上饒做業(yè)務的實際情況而違心地簽訂該協(xié)議的。第二，所謂的合伙協(xié)議未規(guī)定胡某1參與共同經(jīng)營，胡某1也不承擔合伙經(jīng)營的風險，合伙經(jīng)營業(yè)務最終未開展起來，合伙經(jīng)營既無事實依據(jù)，也無法律依據(jù)。第三，胡某1與姚某2從未進行真正的結算，兩次所謂的結算都是胡某1單方要錢，不僅要100萬元的“投資收益”，而且還要協(xié)議未規(guī)定、實際未產(chǎn)生的45萬元汽車“升值款”；投資115萬元、年獲利60萬元的合伙條件完全背離了經(jīng)營出租車業(yè)務盈利的實際。第四，姚某2沒有主動向胡某1借錢，沒有證據(jù)顯示其經(jīng)營遇到資金困難，缺乏借錢的前提；60%左右的年利率不符合資金借貸的現(xiàn)實，所以辯護人稱該協(xié)議系融資協(xié)議的意見同樣是站不住腳的。第五，胡某1在整個過程中恃權借機要錢的真實面目暴露無遺，姚某2自始至終認為胡某1要求與他合伙就是制造投資回報的借口向他要錢，他簽訂這個協(xié)議就準備讓胡某1來拿錢。二者索賄與被索賄的關系非常明確。辯護人辯護提出姚某2占用了胡某1115萬元資金達20個月，應當計算收益，抵扣胡某1受賄金額。對此意見，審判本案的一、二審法院未予采納，但均未陳述具體理由。對于假借投資經(jīng)營，以收受投資回報為名收受他人賄賂的案件，是否應當對受賄人付出、被他人占用的資金計算收益，其受賄金額以其收受“投資回報”款額減去收益額來認定?如果應當計算受賄人付出、被他人占用的資金收益，又該以什么標準計算?這些問題需要在實踐中進一步總結研究解決。
(執(zhí)筆：江西省高級人民法院刑二庭歐陽南平漆愛君審編：最高人民法院刑二庭王玉琦最高人民法院刑三庭戴長林)
