《刑事審判參考》（2006年第4輯，總第51輯）
【第406號】劉某挪用公款案-國有公司長期聘用的管理人員是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員
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二、主要問題
國有公司長期聘用人員利用職務便利挪用國有資金歸個人使用的如何定性?
三、裁判理由
(一)沒有非法占有目的的行為，不能認定為貪污罪。
本案審理中，控、辯雙方對案件事實的認定基本一致沒有根本分歧，主要爭議在于被告人劉某主觀上是否具有非法占有的故意，也即是構成貪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型財產(chǎn)犯罪只是暫時的占有、使用特定款項，具有歸還的意圖，而非法占有型財產(chǎn)犯罪是以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法將財物占為己有，不具有歸還的意圖。區(qū)分兩類犯罪的關鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的，如果具有非法占有目的，就是貪污或職務侵占；反之，如果不具有非法占有目的，就是挪用公款或挪用資金。理論上可以對這兩種不同類型的犯罪進行上述明確區(qū)分，但實踐中區(qū)分兩類犯罪仍存在一定難度，尤其在對行為人主觀上是否具有非法占有財物目的的分析認定上。
本案中，被告人劉某系國有公司聘用的管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其利用職務之便，未將所銷售的煙款及時足額上交公司，而是私自將部分煙款截留，用于歸還個人債務等。在市煙草公司發(fā)現(xiàn)后進行催要的情況下，劉某向某市煙草公司出具欠條，承認了上述欠款，并制定了還款計劃，保證歸還，但謊稱因客戶路途遠一時難以收回，后來到期未能歸還。公訴機關基于此認定被告人具有非法占有故意，采取欺詐手段侵吞了公司公款，應成立貪污罪；辯方則認為在劉某已經(jīng)承認欠公司款并寫下欠條的情況下，雖有一定欺詐行為，但只是為了拖延還款時間，且煙草公司帳未平，不能認定其有占有故意，只是一種挪用行為。
我們認為，對行為人主觀故意的認定，不能僅憑被告人供述，又要防止客觀歸罪，應當以客觀事實為基礎綜合全案進行考察，才能作出正確判斷。刑法規(guī)定的貪污罪，作為侵占型財產(chǎn)犯罪，在客觀行為上，總是能夠體現(xiàn)出一定程度的秘密性或欺騙性，因為只有不為他人或所在單位所知悉或確切知悉，行為人才能達到非法占有公共財物的目的。本案中，劉某將公款挪出為己私用，并未達到秘密進行的程度，煙草公司通過查帳完全可以發(fā)現(xiàn)，事實上也確因單位發(fā)現(xiàn)而有后來的催款行為。在煙草公司發(fā)現(xiàn)劉某私自動用香煙銷售款后，劉某不僅沒有否認，也沒有攜款潛逃的行為，而是寫下了欠條，只是編造客戶遠、錢未收回作為沒能及時還款的理由。但是，劉某的此種欺詐手段主觀上是為了拖延還款時間，客觀上也不能達到侵吞公司資金的后果，不屬于刑法規(guī)定的貪污罪中的“騙取”。綜觀全案，劉某在行為過程中沒有表現(xiàn)出秘密進行的特征，事后沒有掩蓋否認的行為，對款項的使用也沒有揮霍、攜款潛逃的表現(xiàn)，所以不能認定被告人主觀上具有非法占有的故意，其這種一段時間內占用國有單位資金的行為不能認定為貪污罪。
(二)國有公司長期聘用的管理人員屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的國有公司中從事公務的人員，其利用職務便利挪用本單位資金歸個人使用，構成犯罪的，應當以挪用公款罪定罪處罰。
根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪只能由刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員構成，而受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用本單位資金的只能構成挪用資金罪。因此，本案被告人劉某的身份問題，即劉某是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，就成為案件定性的一個關鍵性因素，即如果認定其為國有公司中從事公務的人員，則構成挪用公款罪；如果認定其為受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，則構成挪用資金罪。
根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國有公司中從事公務的人員應當同時具備兩個特征：一是行為人系國有公司的工作人員；二是從事公務。對于從事公務，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中明確：“從事公務，是指代表國家機關、國有機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務”；《紀要》同時指出“那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務”。據(jù)此可以看出，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)應屬于從事公務。本案中，某市煙草公司通過履行正常的聘任手續(xù)，正式聘請被告人劉某擔任下屬分公司的副經(jīng)理，全面負責該分公司的工作，享有對該分公司的全面領導、管理、經(jīng)營的權力，負有監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)并使之保值增值的職責，從其工作內容和職責考察顯然不屬于簡單的勞務活動，應當認定為“從事公務”。
在劉某系從事公務的情況下，區(qū)分劉某是國有公司中從事公務的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，關鍵就落到了對于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受國有公司委托管理、經(jīng)營財產(chǎn)的人員中的“委托”應當如何理解的問題。對此，《紀要》規(guī)定：“受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。可見，承包、租賃、聘用是“受委托”的主要方式，但需要注意的是，《紀要》將這里的聘用限制在“臨時聘用”。因為長期受聘用的人員與所在單位已經(jīng)形成了較為固定的勞動關系，尤其是受聘擔任較高職務的情況，其享有的權利義務與正式在編人員沒有大的差別，將其直接視為國家工作人員符合當前國有單位工作人員構成來源變化的特點，所以應認定為國家工作人員；而對于臨時聘用人員，由于尚未與國有單位形成固定勞動關系，難以認定為國家工作人員，將臨時聘用人員納人刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托人員范疇，符合立法的精神和國有資產(chǎn)保護的實際。故此，本案被告人劉某被國有公司長期聘用，擔任分公司的領導職務，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，應屬于國有公司中的工作人員，而非受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
綜上，本案被告人劉某應當認定為刑法第九十三條規(guī)定的“在國有公司中從事公務的人員”，對其利用職務便利挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額巨大、超過三個月未歸還的行為，應當以挪用公款罪追究刑事責任。
