《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第422號(hào)】王某貪污、挪用公款案-已辦理退休手續(xù)依然從事公務(wù)的國(guó)家工作人員仍構(gòu)成挪用公款罪主體
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二、主要問(wèn)題
1.已辦理退休手續(xù)依然從事公務(wù)的國(guó)家工作人員可否構(gòu)成挪用公款罪主體?
2.當(dāng)款項(xiàng)領(lǐng)取憑證與事由和核銷(xiāo)憑證出現(xiàn)矛盾時(shí)，應(yīng)以何種憑證為依據(jù)認(rèn)定公款用途和行為性質(zhì)?
三、裁判理由
(一)已辦理退休手續(xù)，但仍然實(shí)際享有控制公款權(quán)力的國(guó)家工作人員，可以構(gòu)成挪用公款罪主體。
挪用公款罪是行為人利用職務(wù)上的便利進(jìn)行犯罪活動(dòng)，這就決定了犯罪主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員?！皬氖鹿珓?wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，是構(gòu)成國(guó)家工作人員和界定刑法第九十三條規(guī)定的以國(guó)家工作人員論的主體范圍的核心因素。所謂“從事公務(wù)”是指在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)的行為。
一般而言，國(guó)家工作人員從事公務(wù)的時(shí)間始于具備一定身份職責(zé)，終于退休離職。
然而，實(shí)踐中，由于辦理退休手續(xù)和工作的實(shí)際交接完成均需要一定的時(shí)間，從而導(dǎo)致國(guó)家工作人員在達(dá)到法定退休年齡或者符合退休條件的，辦理退休手續(xù)與交接工作往往交叉進(jìn)行:有的是先辦理退休手續(xù)后交接工作，有的是先交接工作后辦理退休手續(xù)，而交接工作與辦理退休手續(xù)的具體時(shí)間及其所用時(shí)間長(zhǎng)短，各地、各單位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已辦理退休手續(xù)但未實(shí)際交出工作，有的雖未辦理完退休手續(xù)但已實(shí)際交出原有工作，這就給認(rèn)定此階段行為人的主體資格帶來(lái)了不小的困惑。如果一律以退休時(shí)間為準(zhǔn)來(lái)確定行為人的主體資格，就可能導(dǎo)致有的人雖已退休，但仍享有職權(quán)，對(duì)其瀆職腐敗行為不負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任；而有的人雖然還未辦理退休手續(xù)，但已經(jīng)完成了工作交接，實(shí)際沒(méi)有相應(yīng)的職權(quán)，卻要承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)、負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任的現(xiàn)象。為準(zhǔn)確懲罰犯罪防止放縱犯罪的發(fā)生，同時(shí)也要注意保障人權(quán)避免出現(xiàn)這種責(zé)權(quán)不對(duì)等而殃及無(wú)辜，我們認(rèn)為，對(duì)處于離退休階段的人員是否屬于國(guó)家工作人員的認(rèn)定，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，從單純以身份本身來(lái)判斷主體性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)橐月殭?quán)和職責(zé)為主，兼顧身份作為判斷主體性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)職權(quán)和職責(zé)對(duì)于主體性質(zhì)的關(guān)鍵性。具體而言，應(yīng)以行為人實(shí)際交接工作的時(shí)間為準(zhǔn)，認(rèn)定其是否具有國(guó)家工作人員相應(yīng)的職權(quán)和應(yīng)履行相應(yīng)的職責(zé)，確定其行為是否屬于“從事公務(wù)”，這樣才能準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪。2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》中“雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，即體現(xiàn)了摒棄身份論，以“從事公務(wù)”作為認(rèn)定國(guó)家工作人員本質(zhì)特征的基本精神。
本案被告人王某所在的大連市體育場(chǎng)和大連市體育彩票管理中心均屬?lài)?guó)有事業(yè)單位，其先后擔(dān)任大連市人民體育場(chǎng)書(shū)記、場(chǎng)長(zhǎng)、大連市體育彩票管理中心主任、書(shū)記，退休前屬?lài)?guó)家工作人員的身份可以肯定。雖然被告人王某于2002年11月21日達(dá)到退休年齡，并于2002年12月辦理了退休手續(xù)，但在辦完退休手續(xù)后，并未向他人交接原有工作、辦理有關(guān)交接手續(xù)，依然保管著體彩中心在競(jìng)賽中心賬外戶(hù)的銀行預(yù)留印鑒，實(shí)際管理和控制著該賬戶(hù)，領(lǐng)導(dǎo)著經(jīng)管該賬戶(hù)的財(cái)務(wù)人員。在此期間，被告人事實(shí)上依然在“從事公務(wù)”，履行著國(guó)家工作人員監(jiān)管財(cái)務(wù)的相應(yīng)職責(zé)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具備挪用公款罪的主體資格。一、二審法院以身份標(biāo)準(zhǔn)與職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，綜合本案的實(shí)際情況認(rèn)定被告人王某構(gòu)成挪用公款罪主體的觀點(diǎn)是正確的，被告人王某在此期間利用職務(wù)之便，指使財(cái)務(wù)人員將公款50萬(wàn)元借給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，應(yīng)以挪用公款罪追究其刑事責(zé)任。
(二)當(dāng)款項(xiàng)領(lǐng)取憑證和事由與核銷(xiāo)憑證出現(xiàn)矛盾時(shí)，應(yīng)依據(jù)財(cái)務(wù)核銷(xiāo)憑證來(lái)認(rèn)定公款用途及行為性質(zhì)。
司法實(shí)踐中，類(lèi)似本案的情況時(shí)常發(fā)生，如行為人預(yù)領(lǐng)票據(jù)或預(yù)支款項(xiàng)的預(yù)支事由與實(shí)際支出事由不完全一致時(shí)，由于核銷(xiāo)、平賬憑證比預(yù)支憑證更真實(shí)地反映款項(xiàng)的實(shí)際用途，按照財(cái)務(wù)慣例，一般應(yīng)以財(cái)務(wù)核銷(xiāo)、平賬憑證為準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定款項(xiàng)的最終用途和行為的真實(shí)性質(zhì)。本案被告人王某雖然最初以朱某2的名義，在其單位領(lǐng)取了45萬(wàn)元支票，但最終以其本人名義，用真實(shí)有效的購(gòu)房款發(fā)票在單位財(cái)務(wù)核銷(xiāo)，明確了該款支出事由是本人的購(gòu)房款，而非假冒朱某2的名義方式騙取公共財(cái)物；案發(fā)時(shí)，被告人身為體育場(chǎng)黨總支書(shū)記，其所在單位正在進(jìn)行住房改革，其他職工均已按相應(yīng)級(jí)別領(lǐng)取了房款或分到住房，王在本單位從未分得住房，按規(guī)定也具有分房資格，也享有從單位獲得購(gòu)房款的權(quán)利，故此，被告人王某報(bào)銷(xiāo)的該筆款項(xiàng)屬于其合法所得，應(yīng)歸其所有。被告人既未以虛假的方式騙取公共財(cái)產(chǎn)，其所得財(cái)產(chǎn)也屬應(yīng)得的正常待遇，故其行為不構(gòu)成貪污罪。二審法院以財(cái)務(wù)核銷(xiāo)、平賬憑證來(lái)認(rèn)定本案被告人的該行為不構(gòu)成貪污罪的判決是正確的。
