《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
[第454號]陳某1等挪用資金、貪污案-無法區(qū)分村民委員會人員利用職務之便挪用款項性質(zhì)的如何定罪處罰
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二、主要問題
1. 村民委員會等村基層組織人員是否屬于國家工作人員?
2. 無法區(qū)分被挪用的款項為公款還是集體資金的情況下，是以挪用公款罪還是以挪用資金罪追究村民委員會人員的刑事責任?
三、裁判理由
1. 村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事有關法律規(guī)定的行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論。
根據(jù) 2000 年第九屆全國人大常委會第十五次會議通過的《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論：(1)救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理；(3) 國有土地的經(jīng)營和管理；(4)土地征用補償費用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。據(jù)此，村民委員會等村基層組織人員從事上述規(guī)定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，其身份以國家工作人員論，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定?？梢钥闯觯珖舜蟪Ｎ瘯牧⒎ń忉屖菑拇寤鶎咏M織人員所從事的工作性質(zhì)角度來確定其主體性質(zhì)的，村基層組織人員的職務行為可區(qū)分為兩種：一是依法從事公務行為，二是村內(nèi)自治管理服務行為。依法從事公務行為，就是全國人大常委會立法解釋列舉規(guī)定的七項具體職責內(nèi)容，其實質(zhì)均是村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于從事公務，具有從事特定公務的職務便利， 因此村基層組織人員才能以國家工作人員論。村內(nèi)自治管理服務行為，是指人大立法解釋的七項事務之外的村內(nèi)集體公益事業(yè)管理和集體公益服務等自治事項，如集體土地出租及租金管理，在農(nóng)村村民居住區(qū)改水、改廁、修筑公用設施等純粹屬于村民自治范圍內(nèi)的與政府行政管理工作無關的集體公益性的服務活動，在這些村內(nèi)自治管理服務行為過程中發(fā)生的利用職務之便實施的犯罪，不具有行使公權的性質(zhì)，利用的是村基層組織的職務便利，因此村基層組織工作人員不能以國家工作人員論。
本案中，被告人陳某1身為村民委員會主任，其經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領取民政部門發(fā)給該村的在伍軍人補助款和烈屬補助款的職務行為，符合全國人大常委會立法解釋第一項規(guī)定的情形，應當屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而應當以國家工作人員論，該在伍軍人補助款和烈屬補助款作為國家財政撥款理應屬于公款，因而被告人陳某1非法侵吞該款的行為構成貪污罪。
對于被告人陳某1與被告人楊某2(村民委員會委員兼出納員) 共同實施挪用集體資金的行為，二人是否能夠以國家工作人員論， 應當根據(jù)其經(jīng)手所挪用款項的行為是否屬于符合全國人大常委會立法解釋規(guī)定的七項協(xié)助人民政府從事的行政管理工作，也即是否利用了從事特定公務便利來認定。從本案現(xiàn)有證據(jù)出發(fā)，其所挪用的款項來源，一為村集體土地租金，二為土地征用補償費用。對集體土地租金的管理行為顯然是村內(nèi)自治管理服務行為，因此二被告人系利用非從事公務的職務便利挪用該筆款項，不能以國家工作人員論；而土地征用補償款管理行為應認定為從事公務行為，二被告人應以國家工作人員論，利用的是從事該項公務的職務便利挪用該筆款項應構成挪用公款罪。但本案中二被告人 6 次挪用兩種款項的行為如何定罪，還須考慮證據(jù)上是否能夠準確區(qū)分每次挪用的具體款項的來源和性質(zhì)，從而確定利用的是何種職務便利，下面詳細說明這一點。
2. 無法區(qū)分被挪用的款項性質(zhì)的，以挪用資金罪追究村民委員會等村基層組織人員的刑事責任。
根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區(qū)別外，在行為對象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對象必須是公款，而挪用資金罪的行為對象則為公司、企業(yè)或其他單位的資金；挪用公款利用的是從事公務之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業(yè)或其他單位的特定職務之便。根據(jù)全國人大常委會的立法解釋，對于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的七項事務，村基層組織人員以國家工作人員論，由于七項事務中所涉及的款項為公款，利用的是從事公務之便，故村基層組織人員利用此職務之便挪用這些款項的構成挪用公款罪；如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規(guī)定的七項事務，而是村內(nèi)自治管理服務工作，其所利用的是村內(nèi)自治管理服務工作之便，故利用此職務之便挪用村集體資金的構成挪用資金罪。當然，在能夠準確區(qū)分所挪用的款項來源，確定所利用的職務便利性質(zhì)的情況下，按照上述原則定罪處罰是比較明晰的，而在農(nóng)村基層組織人員所挪用款項的具體性質(zhì)以及利用何種職務之便無法查清的情況下，由于無法區(qū)分他們究竟是利用何種職務便利挪用何種款項，主體身份無法明確，因此根據(jù)刑法的謙抑原則，應該從有利于被告人的角度出發(fā)，以刑罰較輕的罪名對被告人進行定罪處罰。
在本案中，被告人陳某1、楊某2在 2000 年 11 月任職時，潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村結余現(xiàn)金合計人民幣 1，317，532．09 元。同年12 月至 2005 年 2 月二被告人任職期間，和平村的集體經(jīng)濟收入共計人民幣 29，345，607．01 元。上述兩項資金總額合計 30，663，139.1 元，本案現(xiàn)有證據(jù)顯示上述款項除 1，114，874．3 元征地補償款屬于公款性質(zhì)以外，其他款項均為該村的集體資金。本案證據(jù)還證明，該村 1，114，874．3 元征地補償款中的 314，874．3 元由和平村村委會委托彩塘鎮(zhèn)財政所直接轉(zhuǎn)賬用于繳交農(nóng)業(yè)稅和生活用地基礎設施配套費外(即沒有實際劃入和平村的資金賬戶)， 只有 80 萬元實際劃入和平村的資金賬戶。由于這 80 萬元征地補償款在賬務上只記入該村總賬，而沒有設獨立科目，也沒有存入專項賬戶，而是與該村的集體資金混合使用，沒有與其他集體資金區(qū)分開來，導致本案中二被告人每次所挪用的資金性質(zhì)不明，它們既可能均是集體資金，也有可能均是征地補償款，或者是兩者兼有。由于公訴機關無法舉證證明二被告人所具體挪用的 6 筆資金的性質(zhì)，二被告人所挪用的資金的來源既有村出租集體土地的租金收入。又有征地補償款，因此不能確定村委會對上述款項的管理是純粹屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，還是從事村自治范圍內(nèi)的管理村公共事務和公益事業(yè)的工作，也就是說，無法查明二被告人挪用有關款項利用的是從事特定公務之便還是村內(nèi)自治管理服務工作之便，無從確定其主體身份，因此，根據(jù)刑法的謙抑原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，應以挪用資金罪追究本案二被告人的刑事責任，所以本案檢察院有關挪用公款罪的指控有誤，法院改變指控罪名以挪用資金罪對其二人的定罪處罰是正確的。
(執(zhí)筆：廣東省潮州市中級人民法院刑庭 江 瑾審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎)
