《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第462號(hào)]高某1等貪污案-使用公款購(gòu)買房屋構(gòu)成貪污的， 犯罪對(duì)象是公款還是房屋
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二、主要問(wèn)題
1. 在“黨委擴(kuò)大會(huì)”上共謀“集資購(gòu)房”，將公款用于單位多人購(gòu)買私房，構(gòu)成集體貪污還是私分國(guó)有資產(chǎn)?
2. 使用公款購(gòu)買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對(duì)象是公款還是房屋?
3. 私自截留公款以單位的名義買房，由個(gè)人非法占有，是否構(gòu)成貪污罪?
三、裁判理由
(一)在“黨委擴(kuò)大會(huì)”上共謀“集資購(gòu)房”，將公款用于單位多人購(gòu)買私房，構(gòu)成共同貪污。
在本案中，被告人高某1、岳某2、張某3、許某4等辦事處領(lǐng)導(dǎo)在辦事處“黨委擴(kuò)大會(huì)”上，商量并決定動(dòng)用拆遷補(bǔ)償費(fèi)公款為參加會(huì)議的領(lǐng)導(dǎo)及服務(wù)公司財(cái)務(wù)人員共 9 人“集資購(gòu)房”是構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪，在審理中存在一定爭(zhēng)議。集體共同貪污與私分國(guó)有資產(chǎn)在客觀表現(xiàn)上有一定相似之處，但兩罪在犯罪主體、主觀故意、行為對(duì)象、行為方式方面均存在明顯不同，就本案而言，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是在客觀行為方式和主體方面：首先，在客觀行為方式上，集體共同貪污一般是少數(shù)人以侵吞、竊取、騙取或者其他手段秘密進(jìn)行的，而對(duì)單位內(nèi)部其他多數(shù)成員則是不公開(kāi)的，多會(huì)采取作假賬或平賬的手法以掩人耳目；私分國(guó)有資產(chǎn)一般是在本單位內(nèi)部以公開(kāi)、表面合法的形式進(jìn)行的，比如以發(fā)紅包、發(fā)福利、發(fā)獎(jiǎng)金的形式進(jìn)行私分，一般在財(cái)務(wù)賬上不會(huì)隱瞞私分的國(guó)有資產(chǎn)，只是會(huì)采取不按規(guī)定規(guī)范記賬的方法來(lái)應(yīng)付各種監(jiān)督。其次，在主體方面，集體共同貪污屬于個(gè)人共同犯罪，一般是利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)產(chǎn)的個(gè)別單位成員，因此承擔(dān)刑事責(zé)任的主體是參與貪污犯罪的自然人；私分國(guó)有資產(chǎn)屬于單位犯罪，參與私分國(guó)有資產(chǎn)的一般是單位的一定層次、規(guī)模的所有人或大多數(shù)人，其中大多數(shù)人是被動(dòng)分到國(guó)有資產(chǎn)的，承擔(dān)刑事責(zé)任的主體只是對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。
本案中，被告人高某1、岳某2、張某3、許某4，都是該辦事處的領(lǐng)導(dǎo)成員，在黨委擴(kuò)大會(huì)上研究決定使用公款為其個(gè)人“集資”購(gòu)買私房時(shí)，均利用了自己的職務(wù)便利，形成了明確的侵吞公款的共同主觀故意，該擴(kuò)大會(huì)實(shí)質(zhì)上是被告人利用領(lǐng)導(dǎo)管理層決策的形式來(lái)掩蓋共同實(shí)施貪污的手段。會(huì)后，各行為人又相互配合， 各自按會(huì)議預(yù)謀方案將公款用于購(gòu)買個(gè)人私房，將公款據(jù)為己有。從非法占有公款的主體看，基本上是參與會(huì)議的少數(shù)人員，并不是單位大多數(shù)人或者所有人。從該行為的公開(kāi)程度看，會(huì)議要求對(duì)單位其他職工保密，且單位正式財(cái)務(wù)賬上不顯示這一支出，因?yàn)槭且詡€(gè)人名義購(gòu)房，在單位固定資產(chǎn)上也不進(jìn)行房產(chǎn)登記。因此，本案第一起事實(shí)不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的特征，而是完全符合共同貪污犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)追究參與會(huì)議決策的各被告人的刑事責(zé)任，一、二審法院以貪污罪對(duì)該起事實(shí)定性是正確的。
(二)使用公款以個(gè)人名義購(gòu)買房屋構(gòu)成貪污罪的，犯罪對(duì)象是公款而不是房屋。
根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，貪污罪的對(duì)象為“公共財(cái)物”。參照刑法第九十一條關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，這里的“公共財(cái)物”一般包括以下四類財(cái)物，即國(guó)有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金以及在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)物?？梢?jiàn)，貪污罪的對(duì)象既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)。本案較大的爭(zhēng)議是第一起事實(shí)中，四被告人使用公款以個(gè)人名義購(gòu)買房屋，貪污對(duì)象是公款還是房屋。
從行為對(duì)象看，被告人高某1等動(dòng)用祥云大廈給付銘功路辦事處的拆遷補(bǔ)償款，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于該辦事處，性質(zhì)應(yīng)為該辦事處的公款。高某1等人用該公款以個(gè)人名義所購(gòu)買的房屋，未在單位進(jìn)行固定資產(chǎn)登記，該房屋不屬于公房，而是高等人將貪污所得贓款的處理結(jié)果。從犯罪結(jié)果看，銘功路辦事處因四被告人的貪污行為遭受的是財(cái)產(chǎn)損失，并不是公房損失，而是應(yīng)從祥云大廈處得到的拆遷補(bǔ)償費(fèi)減少了，損失的是公款。至于高某1等人借“房改”之機(jī)以集資購(gòu)房為名每人“分”一套住房，每人繳納少量房款和契稅， 只是為了制造“房改福利房屋”的假象以掩蓋共同貪污犯罪行為的實(shí)質(zhì)。因此，在第一起犯罪事實(shí)中，高某1等人貪污的對(duì)象不是單位的公房，而是公款，一審法院將此筆事實(shí)認(rèn)定為貪污公房不準(zhǔn)確， 二審法院采納抗訴理由，將高某1等人的貪污對(duì)象認(rèn)定為公款是正確的。
此外，本案還需探討的一個(gè)問(wèn)題是，貪污房產(chǎn)沒(méi)有辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)的，是否影響貪污既遂的成立。對(duì)本案第一起事實(shí)，一審法院認(rèn)為高某1等人的貪污對(duì)象是公房，由于未辦理產(chǎn)權(quán)證，行為人尚未獲得房屋的所有權(quán)，故屬于貪污未遂。雖然二審法院改判認(rèn)定該筆貪污的對(duì)象是公款而非房產(chǎn)，從而回避了既遂、未遂的問(wèn)題， 但也暴露出司法實(shí)踐中，對(duì)于貪污不動(dòng)產(chǎn)既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定爭(zhēng)議，有必要在此予以厘清。
對(duì)于貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，最高人民法院在 2003 年11 月 13 日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂：行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！?/p>
《紀(jì)要》中將“實(shí)際控制說(shuō)”作為貪污犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，符合刑法理論，具有實(shí)質(zhì)合理性，已為理論界和實(shí)務(wù)部門采納。
我們認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為在民法上是一種要式法律行為， 只有辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)后，買受人才擁有該房屋的合法所有權(quán)，但是，民事法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貪污罪構(gòu)成要件中的“非法占有” 是不同的概念，將刑法上的非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全等同于民法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)?。刑法上非法占有的?shí)現(xiàn)并不以得到民事法律上的確認(rèn)為充足，是否在法律上取得了對(duì)物的所有權(quán)，并不能對(duì)事實(shí)上占有某物的認(rèn)定構(gòu)成障礙。貪污不動(dòng)產(chǎn)與貪污動(dòng)產(chǎn)在既遂、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上是一樣的，就是看行為人是否實(shí)際控制公有財(cái)物，如果單位已經(jīng)失去對(duì)公有財(cái)物的實(shí)際控制，而行為人已經(jīng)實(shí)際控制財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。行為人是否實(shí)際辦理不動(dòng)產(chǎn)的私有產(chǎn)權(quán)證，不影響貪污既遂的認(rèn)定。在實(shí)踐中，有的行為人控制公有不動(dòng)產(chǎn)后，為逃避責(zé)任，有可能一直不辦理私有產(chǎn)權(quán)證， 如果因此就認(rèn)定為未遂，則會(huì)放縱對(duì)該行為的懲治，有違刑法本意。因此，對(duì)于行為人貪污房產(chǎn)的行為，只要行為人對(duì)房產(chǎn)已經(jīng)達(dá)到實(shí)際控制狀態(tài)，即使產(chǎn)權(quán)證尚未辦理，也不影響貪污犯罪既遂的成立。
(三)私自截留公款以單位的名義買房，由個(gè)人非法占有， 構(gòu)成貪污罪。
本案在一審過(guò)程中，針對(duì)起訴書(shū)指控的第二起事實(shí)，即被告人高某1利用職務(wù)便利，指使局長(zhǎng)助理直接將應(yīng)給本單位的公款 21 萬(wàn)余元用于買房，剩余款項(xiàng)用于裝修房屋，并私蓋公章， 以房管局的名義簽訂購(gòu)房協(xié)議，并在案發(fā)時(shí)辦理了公房租賃手續(xù)的行為，公訴機(jī)關(guān)與一審法院對(duì)其行為的性質(zhì)認(rèn)定不一致， 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，該起事實(shí)性質(zhì)上是貪污犯罪還是一般違紀(jì)行為?事后辦理公房租賃手續(xù)能否說(shuō)明是公款買公房?對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，高某1具有非法占有目的，完成了將公款占為已有的過(guò)程，侵害的是單位公款所有權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪；一審法院認(rèn)為，因該住房的產(chǎn)權(quán)不可能發(fā)生實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)移，且案發(fā)前被告人高某1已向產(chǎn)權(quán)單位辦理了公房租賃手續(xù)，該房產(chǎn)已納入單位管理，其行為不具備貪污罪的客觀要件。
我們認(rèn)為，雖然被告人高某1利用職務(wù)之便，私蓋單位印章，以單位名義簽訂購(gòu)房協(xié)議，但并不意味著實(shí)質(zhì)上該房屋的實(shí)際控制就由單位掌控了。從客觀行為上看，在購(gòu)房協(xié)議上所蓋的單位公章，是高某1私自偷蓋，簽的經(jīng)辦人張紹華也系高偽冒，單位并不知情，并不代表單位本意，以單位名義買房的目的就是為了事發(fā)后能混淆視聽(tīng)、掩蓋真相。從客觀結(jié)果上看， 這套房在單位除了高、張二人外，無(wú)其他人知曉，拆遷辦應(yīng)付給房管局的這 26 萬(wàn)余元公款沒(méi)有人房管局財(cái)務(wù)賬，單位財(cái)務(wù)賬上也沒(méi)有記載說(shuō)明，高某1離任時(shí)也未給原單位領(lǐng)導(dǎo)或主管部門登記或說(shuō)明，也就是說(shuō)，該筆款項(xiàng)從 1997 年 3 月起就已經(jīng)脫離了單位的控制，而被高某1實(shí)際控制和占有，其私自以單位名義買房的行為實(shí)質(zhì)，是為實(shí)施掩蓋個(gè)人貪污公款的本質(zhì)。如果不案發(fā)，則該筆款項(xiàng)以及該房則將一直被高所實(shí)際控制。從主觀上看，高某1 1997 年 3 月指使局長(zhǎng)助理張紹華買房時(shí)，侵吞公款的意圖十分明確，就是想自己在中亨花園買商品房自己去住，讓張去將拆遷辦給的拆遷補(bǔ)償款直接交到中亨公司，并交代張這事不要跟其他人說(shuō)，單位其他人并不知道此房的存在，沒(méi)有為單位購(gòu)買公房的意圖，在案發(fā)前長(zhǎng)達(dá)近 4 年的時(shí)間內(nèi)， 該房事實(shí)上也是一直由高某1前妻實(shí)際居住。綜上，高某1已經(jīng)完成了將公款侵吞、由個(gè)人非法占有的貪污行為，已構(gòu)成貪污罪，而不僅是一般的住房違紀(jì)行為。至于案發(fā)時(shí)高某1將房屋辦理公房租賃手續(xù)，此時(shí)距公款被其私吞已近 4 年之久，單位早已完全喪失對(duì)該公款的控制，其貪污行為已全部實(shí)施完畢，顯然屬于貪污既遂后的事后退贓，并不能改變其 4 年前侵吞公款的行為性質(zhì)。
因此，被告人高某1利用職務(wù)之便，私自侵吞公款，假以單位名義購(gòu)買并長(zhǎng)期占有所購(gòu)房屋的行為已構(gòu)成貪污罪，二審法院據(jù)此改判高某1的行為構(gòu)成貪污罪是正確的。
(執(zhí)筆：河南省高級(jí)人民法院刑一庭 張 云 周 審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
