《刑事審判參考》（2008年第3輯，總第62輯）
[第488號]惠某1等非法吸收公眾存款案-如何認定非法變相吸收公眾存款
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二、主要問題
1. 如何認定變相吸收公眾存款?
2. 如何區(qū)分合法民間借貸與非法吸收公眾存款?
三、裁判理由
(一)未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金， 雖然不以吸收公眾存款的名義，但承諾在一定期限內還本付息的， 屬于變相吸收公眾存款，構成犯罪的應依法追究刑事責任。
非法吸收公眾存款罪最早見于 1995 年 6 月 30 日全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條明確將非法吸收或變相吸收公眾存款的行為納入了刑事處罰的范圍， 1997 年刑法典修改時，沿用了該罪名。近年來，由于受國家實行宏觀調控和中央銀行適度從緊貨幣政策的影響，經(jīng)濟運行中社會資金的供需矛盾突出。在各種因素的影響下，以高息為誘餌，打著各種旗號進行非法吸收公眾存款的犯罪活動發(fā)案范圍愈來愈廣，并向多領域和職業(yè)化發(fā)展，嚴重侵犯了國家金融管理秩序，具有極大的社會危害性：首先，由于這類行為一般是通過采取提高利率的方式或手段，將大量的社會閑散資金集中到單位或個人手中， 從而造成大量社會資金失控，不利于國家集中有限的資金進行必要的宏觀調控；其次，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值穩(wěn)定，嚴重擾亂國家金融秩序；最后，吸存人的經(jīng)濟實力不足，承擔風險的能力弱， 根本無法保證存款人資金的安全和利益，一旦經(jīng)營失敗，往往形成巨額資金虧空，導致廣大“儲戶”財產損失，引發(fā)大量群體性事件，極大地影響了社會穩(wěn)定，因此，非法吸收公眾存款犯罪是當前司法機關嚴厲打擊的金融犯罪。
所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規(guī)定， 是指違反國家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，根據(jù) 1998 年 7 月 13 日國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款， 是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的行為。
從上述定義可以看出，非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款的共同特征在于：一是“非法性”。所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經(jīng)過中國人民銀行批準，凡未經(jīng)中國人民銀行批準從事存款業(yè)務，缺少法定的特別授權，即為非法。具體包括兩種情形：(1)行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機構或個人向公眾吸收資金， 如個人或單位私設銀行、錢莊、儲蓄所等，非法辦理存款業(yè)務， 吸收公眾存款；(2)行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的，即某些金融機構雖然具有吸收公眾存款業(yè)務經(jīng)營權，但采取非法方式進行吸收存款的行為。如有些商業(yè)銀行和信用合作社，為了爭攬客戶，違反國家關于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時先支付利息等手段吸收公眾存款。二是行為人必須是面向社會不特定對象吸收資金，即行為人開展非法吸收存款業(yè)務是面向不特定多數(shù)人的，而不是限于特定對象。向社會不特定對象吸收存款的形式通常有兩種情形：(1)公開張貼告示、通知等招攬存款；(2)發(fā)動親友到處游說，廣泛動員他人存款。而對于在企業(yè)內部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數(shù)個人或單位內部成員，不屬“公眾”，一般不以本罪論處。
由上可見，變相吸收公眾存款的行為與非法吸收公眾存款的行為在非法性特征和對象特征以及承諾的義務等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收存款，表現(xiàn)在其出具存款憑證，并承諾在一定期限內還本付息；而變相吸收公眾存款則不以直接吸收存款的名義出現(xiàn)，而以成立資金互助會或以投資、集資入股等名義，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同。這里的承諾的義務與吸收公眾存款的性質相同，即都是承諾在一定期限內還本付息，從而達到吸收公眾存款的目的。實踐中，行為人以變相方式吸收存款的具體手段層出不窮、花樣繁多。如有的單位未經(jīng)批準成立資金互助組織吸收公眾資金；有些企業(yè)以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規(guī)定分配利潤、派發(fā)股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養(yǎng)寵物，代為養(yǎng)植花木果樹，營業(yè)房分零出售、代為出租等為名，許以高額回報以吸收資金；有的則以商品銷售的方式吸收資金，以承諾返租、回購、轉讓等方式給予回報。這些行為以合法形式掩蓋非法集資目的，犯罪分子往往與受害者簽訂合同，偽裝成正常的生產經(jīng)營活動，其實質仍然是變相抬高國家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴重者，必定擾亂整個社會的金融秩序，一旦行為人不能兌現(xiàn)承諾，必將引發(fā)社會群體性事件，影響社會穩(wěn)定。
本案中，從形式上看，被告單位尤湖塔園公司銷售塔位是經(jīng)過有關部門批準的，但批準的這種銷售只是指正常銷售塔位的行為，即一般購得塔位自用的行為，而在實際銷售塔位的過程中， 為了解決經(jīng)營資金的緊張，尤湖塔園公司將塔位分為使用型和投資型以及選位型和不選位型，其中對于投資型和不選位型塔位， 突出宣傳購買這兩種塔位有保值增值的投資功能，采用隨意調高不同期塔位價格，并向公眾發(fā)布，將公司前期退單情況予以宣傳等方式(實際公司亦按承諾退單兩千余萬元)，造成購買塔位可升值的假象，吸引公眾購買，并且公司承諾逐年返利或到期按增值價格退單、兌付，可見尤湖塔園公司銷售該類型的塔位目的就是為了盡快吸收資金，而不是進行有關部門批準的正常使用銷售， 因為正常的塔位銷售不會發(fā)生銷售后的塔位可以隨意退單和升值兌付的情形。尤湖塔園公司向購買投資型和不選位型塔位的客戶承諾履行的義務與吸收公眾存款的性質相同，即都是承諾在一定期限內還本付息，從而達到吸收公眾存款的目的，符合國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定的變相吸收公眾存款的特征，構成變相吸收公眾存款。尤湖塔園公司未經(jīng)金融主管機關批準，采取上述手段在西安地區(qū)向共 4334 人銷售所謂投資型和不選位型塔位，非法吸收資金共計 9698 萬余元，數(shù)額巨大， 嚴重擾亂金融秩序和社會秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪，依法應予懲處，法院據(jù)此作出的判決是正確的。
(二)如何區(qū)分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款行為?
在司法實踐中，對于非法吸收公眾存款罪爭議最大的是如何將本罪行為與合法的民間借貸相區(qū)別。引發(fā)該問題爭議的是 1999 年《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》(以下簡稱《批復》)中的規(guī)定，在該《批復》中指出， “公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效”。而非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為從本質上看，即向社會不特定對象籌集資金并承諾在一定期間還本付息，這當然也屬于一種“借貸”，而且該《批復》對于民間借貸行為并未限定范圍，那么如何理解《批復》的規(guī)定對合法民間借貸與非法吸收公眾存款進行區(qū)分呢?我們認為，刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范，即刑法規(guī)定的是犯罪行為， 而其他法律規(guī)定的都是一般違法行為。非法吸收公眾存款罪，盡管也表現(xiàn)為一定民間借貸的特征，但因為其借貸的范圍具有不特定的公眾性且擾亂了國家金融秩序，所以具有民間借貸不會造成的嚴重社會危害性，這是兩者的根本區(qū)別。如果民間借貸的對象范圍滿足前文所講的兩個條件即“非法性”和“廣延性”，即未經(jīng)有權機關批準和向社會不特定對象吸收資金，且借款利率高于法定利率，擾亂了國家金融秩序，則就超出了民間借貸的范疇，演化為非法吸收公眾存款。而對于像“只向少數(shù)個人或者特定對象如僅限于本單位人員等吸收存款”的行為當然不是本罪中的非法吸收公眾存款的行為，因為這種“民間借貸”不可能對國家金融秩序造成破壞。所以，《批復》中所講的“民間借貸”只能是針對社會中少數(shù)個人或者特定對象之間的“借貸”行為，而對于“向社會不特定對象”吸收存款的行為當然不屬于“民間借貸”。唯有如此，才能將非法吸收公眾存款與合法的民間借貸區(qū)別開來。
本案中，被告單位尤湖塔園公司自 1998 年 7 月成立之初，惠某1即決定面向內部職工及社會群眾高息借款，從 1998 年 12 月至 2006 年 7 月，尤湖塔園公司不但與內部職工而且與許多社會群眾簽訂借款協(xié)議約定高息，借款共計 1091 萬元，遠遠超出了非法吸收公眾存款罪的立案標準，不再屬于民間借貸范疇，對該行為應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 康 瑛審編：最高人民法院刑二庭 王玉琦)
