《刑事審判參考》（2008年第6輯，總第65輯）
[第518號]達瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動物制品案-出售野生動物保護法實施前 已持有的雪豹皮如何定罪處罰
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二、主要問題
收購珍貴、瀕危野生動物制品時不屬于犯罪行為，出售時依法應追究刑事責任，如何定罪處罰?
三、裁定理由
(一)被告人的行為構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。
刑法第三百四十一條第一款規(guī)定，非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以上有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。該條款包括了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。
根據(jù)該條規(guī)定，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的構(gòu)成要件主要包括：1．主觀方面，行為人必須明知是珍貴、瀕危野生動物制品而故意收購、運輸、出售。由于本罪侵犯的是對國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的保護，因此本罪的行為對象必須是“珍貴、瀕危野生動物”，而其范圍的確定，根據(jù)《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規(guī)定，是指列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列人《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。2．客觀方面，個人或者單位實施了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物的行為。這里的非法， 是指違反 1989 年 3 月 1 日開始實施的《野生動物保護法》(2004年 8 月 28 日修訂)的規(guī)定。關于收購、運輸、出售行為的認定，《解釋》第二條規(guī)定，“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為；“運輸”包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；“出售”包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。本罪是選擇性罪名，只要行為人實施了收購、運輸、出售中的一種行為，即構(gòu)成本罪。
本案中，被告人達瓦某1的行為構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。其理由如下：1．其收購雪豹皮的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。其收購行為發(fā)生于 1985 年、1987年，而非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為，在 1979 年刑法中沒有明確規(guī)定。1989年 3 月 1 日開始實施的《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》才規(guī)定為犯罪，即按投機倒把罪處刑。根據(jù) 1997 年刑法第十二條關于溯及力的規(guī)定，對于行為時的法律不認為是犯罪的，適用行為時的法律。故不能以之后的《關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》及現(xiàn)行刑法的規(guī)定，追究達瓦某1收購雪豹皮行為的刑事責任。2．雪豹屬于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，其 2005 年出售雪豹皮的行為，屬于非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為。本罪屬于行為犯，只要行為人實施了非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為即構(gòu)成犯罪。至于是否出售成功，不是判斷罪與非罪的界限。本案中，達瓦某1雖然在出售 3 張雪豹皮時被當場抓獲， 出售并未成功，還未獲得實際經(jīng)濟利益，但仍應該認定為構(gòu)成犯罪。
根據(jù)最高人民法院《解釋》第五條的規(guī)定，非法出售珍貴、瀕危野生動物制品價值在 20 萬元以上，或者非法獲利 10 萬元以上，或者具有其他特別嚴重情節(jié)的，均屬于“情節(jié)特別嚴重”。本案中被告人出售的 3 張雪豹皮價值達人民幣 37．5 萬元，超過了上述解釋規(guī)定的 20 萬元的最低標準，屬于出售珍貴、瀕危野生動物制品情節(jié)特別嚴重的行為，依法應當在 10 年以上有期徒刑并處罰金或者沒收財產(chǎn)的量刑幅度內(nèi)量刑。
(二)達瓦某1出售野生動物保護法實施前就已經(jīng)持有的雪豹皮，且未造成嚴重社會危害，認罪態(tài)度較好，可以在法定刑以下減輕處罰。
本案被告人達瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的犯罪行為，雖然應當依法認定為情節(jié)特別嚴重，但從本案的具體情況看，如果對其處以十年以上有期徒刑刑罰，于法、于理、于情， 明顯過重。
1. 從立法目的層面分析，非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為。不是刑法懲治的重點。立法目的是立法者制定法律所希望實現(xiàn)的預期目的，刑法作為保障法，第三百四十一條設定非法出售珍貴、瀕危野生動物犯罪的目的，是對嚴重違反野生動物保護法行為的懲治。野生動物保護法第一條明確規(guī)定：“為保護、拯救珍貴、瀕危野生動物， 保護、發(fā)展和合理利用野生動物資源，維護生態(tài)平衡，制定本法?！?該條明確了三個方面的立法目的：(1)保護、拯救珍貴、瀕危野生動物；(2)保護、發(fā)展和合理利用野生動物資源；(3)維護生態(tài)平衡。這三個目的之間并非并列關系，而有所側(cè)重，其中，保護、拯救珍貴、瀕危野生動物是該法最直接的目的，也是該法的核心宗旨。因為對于野生動物的保護，不僅是為了保護稀缺的野生動物物種資源，維護生物多樣性，從人類可持續(xù)發(fā)展的角度來看， 野生動物是連接人類和自然界的天然橋梁，在整個生物圈和生態(tài)鏈中起著舉足輕重的作用。只有首先實現(xiàn)對珍貴、瀕危野生動物的有效保護，防止濫殺、濫捕，才有可能進一步對野生動物資源進行科學利用和維護生態(tài)平衡。
從上述立法宗旨出發(fā)，可以看出，雖然達瓦某1的行為已經(jīng)構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，但其行為不屬刑法懲治的重點。刑法設立該罪的主要目的及野生動物保護法的最核心目的， 是保護、拯救現(xiàn)有的珍貴、瀕危野生動物。因此，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，是刑法重點要懲治的對象。但是， 作為獵捕、殺害行為的延伸，收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為也必須予以嚴懲才能有效遏制非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為。一般來說，獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，不是單純地為了獵捕、殺害，而是為了達到一定的經(jīng)濟目的，即將獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物或者制品用于出售營利活動。刑法如果不從后續(xù)路釋卜堵件此類行為．那么．不少獵捕、殺害野生動物的行為將得不到有效遏制，刑法設立該罪目的將成為虛設。由此可見，刑法設立收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪的目的，還是為了有效遏制獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為。
而本案被告人收購的珍貴、瀕危野生動物制品行為發(fā)生在刑法設立該罪之前(指《全國人大常委會關于懲治國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》實施之前)，由于 3 只雪豹已經(jīng)死亡，已無法受到法律保護。因此，雖然其后來實施了對刑法設立該罪之前已經(jīng)死亡的珍貴、瀕危野生動物制品進行出售的行為，并按照刑法應當定罪處罰，但是在處罰上應與那些出售刑法設立該罪之后才被非法捕殺的珍貴、瀕危野生動物制品的行為有所區(qū)別。
2. 達瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為，未造成嚴重的危害后果。
達瓦某1非法出售珍貴、瀕危野生動物制品的行為，雖然侵犯了國家對珍貴、瀕危野生動物制品的管理秩序，但無更嚴重的危害后果。體現(xiàn)在：(1)沒有危及刑法設立非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪之后的國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的安全：(2)沒有為刑法設立該罪之后的獵捕、殺害行為提供實際上的后續(xù)幫助；(3)在出售過程中即被抓獲，非法交易并未成功。另外， 達瓦某1歸案后認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)。
綜上，本案中具有法定情節(jié)之外的特殊情況，考慮到其實際社會危害性程度，為實現(xiàn)罪責刑相均衡，可以對被告人在法定刑以下減輕處罰，故原審法院作出判決并依照法定程序逐級上報后， 最高人民法院依法作出了核準的裁定是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭 陸建紅審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀)
