《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
[第643號(hào)]夏某1搶劫、破壞電力設(shè)備案-騙乘出租車欲到目的地?fù)尳僖蛭┛直话l(fā)覺而在中途放棄的，能否認(rèn)定為搶劫預(yù)備階段的犯罪中止?為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機(jī)動(dòng)車輛能否計(jì)入搶劫數(shù)額
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二、主要問題
1．騙乘出租車欲到目的地?fù)尳僖蛭┛直话l(fā)覺而在中途放棄的，能否認(rèn)定為搶劫預(yù)備階段的犯罪中止?
2. 搶劫被害人劉亞某的行為構(gòu)成搶劫罪一罪還是搶劫罪、故意殺人罪（未遂）數(shù)罪?
3. 為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機(jī)動(dòng)車輛能否計(jì)入搶劫數(shù)額?
4. 對(duì)被告人夏某1以破壞性手段盜竊正在使用中的變壓器內(nèi)銅芯的行為，應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
（一）騙乘出租車欲到目的地?fù)尳賹┛直话l(fā)覺而在中途放棄的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫預(yù)備階段的犯罪中止，該行為與搶劫被害人徐民某的行為系連續(xù)犯，應(yīng)以搶劫罪一罪論處。
關(guān)于搶劫被害人周喜章的行為的犯罪停止形態(tài)，存在三種不同意見： 第一種意見認(rèn)為構(gòu)成搶劫預(yù)備。理由是：被告人夏某1伙同張某2事先預(yù)謀、攜帶卡簧刀、選定作案目標(biāo)并且坐上出租車的行為，系為了實(shí)施搶劫而準(zhǔn)備工具、制造條件的犯罪預(yù)備行為。但因周喜章拒絕駕車前往夏某1指定的偏僻地點(diǎn)，使得二被告人因意志以外的原因未能著手實(shí)施搶劫，故構(gòu)成搶劫預(yù)備。第二種意見認(rèn)為構(gòu)成搶劫未遂。理由是：以出租車為搶劫目標(biāo)的犯罪，認(rèn)定“著手”的時(shí)間應(yīng)比一般類型的搶劫犯罪提前。因?yàn)樵诔鲎廛嚪忾]、狹小的空間內(nèi)，從犯罪行為人進(jìn)入車內(nèi)那刻起，被害人的人身和財(cái)產(chǎn)法益就已陷入急迫的危險(xiǎn)之中，只要犯罪行為人“進(jìn)入出租車” 就應(yīng)認(rèn)定為開始著手實(shí)施搶劫。本案夏某1、張某2已經(jīng)進(jìn)入了出租車并行駛了一段，應(yīng)評(píng)價(jià)為著手實(shí)施搶劫，但因二被告人意志以外的原因未能搶劫得逞，故構(gòu)成搶劫未遂。第三種意見認(rèn)為構(gòu)成搶劫中止。理由是：雖然周喜章拒絕駕車前往夏某1指定的偏僻地點(diǎn)，但以一般人的觀點(diǎn)來看， 該因素并不足以阻止夏某1、張某2持刀實(shí)施搶劫。因此系二被告人自動(dòng)放棄犯罪，宜認(rèn)定為搶劫中止。其中，又分為搶劫預(yù)備階段的中止和搶劫實(shí)行階段的中止兩種不同觀點(diǎn)，理由基本同前。
我們認(rèn)為，搶劫被害人周喜章的行為構(gòu)成搶劫預(yù)備階段的中止。第一， 被告人夏某1伙同張某2乘出租車，并要求司機(jī)行駛至偏僻地點(diǎn)，確實(shí)屬于確定搶劫目標(biāo)并為搶劫創(chuàng)造條件的行為，符合刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定。第二，將“乘坐出租車”的行為認(rèn)定為“著手搶劫”有過早之嫌?！爸謱?shí)施犯罪”意味著給法益已經(jīng)帶來急迫的危險(xiǎn)，就搶劫罪而言，只有當(dāng)犯罪行為人使被害人的人身或財(cái)產(chǎn)法益面臨急迫的危險(xiǎn)之時(shí)，才宜認(rèn)定為“著手搶劫”。具體到搶劫出租車司機(jī)這一類型犯罪，“著手搶劫”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與其他類型的搶劫犯罪一致，即以出租車司機(jī)的人身和財(cái)產(chǎn)法益所面臨的危險(xiǎn)是否具有急迫性來判斷。如果犯罪行為人以搶劫為目的乘坐出租車，但還未采取任何暴力、脅迫手段，則法益所面臨危險(xiǎn)的急迫性并不明顯。第一，一般人攜帶刀具乘坐出租車的行為，與本案在客觀方面完全一致。前者顯然無罪，若認(rèn)定本案已經(jīng)構(gòu)成“著手實(shí)施搶劫”，僅依據(jù)二被告人的主觀故意而定罪，難免有主觀定罪之嫌。所以，搶劫周喜章的行為仍處于搶劫預(yù)備階段。本案中，夏某1、張某2乘坐周喜章的出租車行駛了一段路程，周喜章拒絕前行至夏某1指定的偏僻地點(diǎn)，二被告人遂下車。無論是采取認(rèn)定犯罪中止的主觀說，即被告人擔(dān)心實(shí)施搶劫有可能被發(fā)現(xiàn)而自動(dòng)放棄犯罪；還是采取認(rèn)定犯罪中止的客觀說，即以一般人的觀點(diǎn)來看，在當(dāng)時(shí)情況下二被告人仍有實(shí)施搶劫之可能性而自動(dòng)放棄犯罪，均可認(rèn)為二被告人構(gòu)成犯罪中止。綜上，夏某1、張某2搶劫周喜章的行為構(gòu)成搶劫預(yù)備階段的中止。
關(guān)于搶劫周喜章的行為應(yīng)如何處罰的問題，存在三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，該節(jié)犯罪事實(shí)可以被認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，對(duì)被告人可以免予刑事處罰。第二種意見認(rèn)為，該行為可被搶劫徐民某的行為吸收，無需單獨(dú)處罰。第三種意見認(rèn)為，該行為與搶劫徐民某的行為構(gòu)成連續(xù)犯，無需單獨(dú)處罰。
我們認(rèn)為，三種意見的實(shí)質(zhì)結(jié)果一致，對(duì)被告人夏某1、張某2搶劫周喜章的行為不單獨(dú)量刑，但在理由上有所差別，其中第三種意見更為合理。首先，搶劫系嚴(yán)重危害人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，即便是搶劫預(yù)備階段中止，如果不是情節(jié)顯著輕微，一般也應(yīng)當(dāng)處以刑罰。因此第一種意見將搶劫預(yù)備中止作為犯罪情節(jié)輕微、將犯罪情節(jié)輕微作為免予刑事處罰的理由缺乏法律依據(jù)。第二種意見認(rèn)為，該搶劫行為可被其后搶劫徐民某既遂的行為吸收。但此種意見系對(duì)吸收犯理解不當(dāng)。刑法中所言的罪數(shù)吸收關(guān)系，一般出現(xiàn)于前行為是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的必然結(jié)果，且前后行為觸犯了不同罪名，二者之間存在重行為吸收輕行為的情形。本案夏某1伙同張某2搶劫周喜章和徐民某是兩個(gè)行為，并不具有前后發(fā)展的必然聯(lián)系，且系同種數(shù)罪，故不存在吸收關(guān)系。第三種意見認(rèn)為，搶劫周喜章的行為與隨后搶劫徐民某的行為構(gòu)成連續(xù)犯，以一罪處斷。夏某1、張某2基于連續(xù)意圖支配下的搶劫故意，在自愿放棄搶劫周喜章后，又改為搶劫徐民某，符合連續(xù)犯的特征，也與相關(guān)司法解釋關(guān)于搶劫罪的罪數(shù)規(guī)定一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《兩搶意見》）第三條規(guī)定：“對(duì)于‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、 認(rèn)定。對(duì)于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多人實(shí)施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)對(duì)途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的；或在一次犯罪中對(duì)一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪?！睋?jù)此， 對(duì)于同一犯意支配下時(shí)間和空間具有同一性或連續(xù)性的搶劫行為，宜認(rèn)定為一次犯罪。本案中，夏某1、張某2根據(jù)事先預(yù)謀，先后乘坐周喜章、 徐民某的出租車實(shí)施搶劫，在時(shí)間上緊密相連，在空間上亦具有連續(xù)性。 故夏某1、張某2搶劫周喜章的行為應(yīng)與搶劫徐民某的行為以一次搶劫犯罪處罰，不再單獨(dú)定罪量刑，但搶劫周喜章的行為在量刑時(shí)可作為一個(gè)從重處罰情節(jié)。
（二）搶劫被害人劉亞某的行為構(gòu)成搶劫罪一罪
關(guān)于搶劫被害人劉亞某的行為的罪數(shù)問題，存在二種意見：第一種意見認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪（未遂）兩罪，理由是：搶劫行為在取得財(cái)物時(shí)即已既遂，其后持刀捅刺被害人的行為應(yīng)以故意殺人罪（未遂）予以評(píng)價(jià)。第二種意見認(rèn)為僅構(gòu)成搶劫罪一罪。
我們認(rèn)為，第二種意見更為合理。在搶劫殺人犯罪中，處搶劫一罪還是搶劫、故意殺人兩罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人是否基于一個(gè)搶劫故意， 為非法占有他人財(cái)物排除障礙而殺人。如果是，則不論殺人行為是在搶劫財(cái)物之前、之時(shí)或之后，均定搶劫罪一罪；如果不是，則可能構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪等數(shù)罪。《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）亦體現(xiàn)了該種思路?！杜鷱?fù)》規(guī)定： “行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰?！北景钢?， 從被告人夏某1搶劫劉亞某的過程來看，夏某1產(chǎn)生搶劫犯意后，持刀威脅被害人，劫取財(cái)物，又捅刺被害人系連續(xù)發(fā)展行為，沒有證據(jù)表明夏某1在搶劫犯意之外又另外產(chǎn)生了故意殺人的犯意?；诖?，我們認(rèn)為，搶劫劉亞某的行為構(gòu)成搶劫罪一罪。
（三）為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機(jī)動(dòng)車輛應(yīng)當(dāng)計(jì)入搶劫數(shù)額為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機(jī)動(dòng)車輛應(yīng)否計(jì)入搶劫數(shù)額，對(duì)這問題也存在二種意見：第一種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)計(jì)入搶劫數(shù)額，理由是：被告人夏某1伙同張某2以非法占有的目的搶劫徐民某的財(cái)物，但對(duì)面包車本身并不具有非法占有的目的，而只是臨時(shí)使用并隨后將車燒毀，因此不應(yīng)計(jì)入搶劫數(shù)額。第二種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)入搶劫數(shù)額，理由足被搶面包車亦具有“被搶財(cái)物”的性質(zhì)，理應(yīng)計(jì)入搶劫數(shù)額。
我們認(rèn)為，第二種意見更為合理。在類似劫取機(jī)動(dòng)車輛作為犯罪工具或逃跑工具的情形中，行為人以暴力、脅迫手段劫取機(jī)動(dòng)車并不是出于法律上的“使用日的”，而是作為實(shí)施其他犯罪的工具或用于犯罪后逃跑， 一般崩后即予毀棄，基本上不存在返還的可能。因此，可以認(rèn)定行為人仍是以非法占有為目的控制和利用機(jī)動(dòng)車輛，在客觀上也侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)法益。至于行為人毀棄機(jī)動(dòng)車輛，屬于“非法占有”之后的處分行為， 并不阻礙“非法占有”的成立。因此，劫取機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具或逃跑工具亦成立搶劫罪，被劫取的機(jī)動(dòng)車的價(jià)值應(yīng)計(jì)人搶劫數(shù)額，這種處理符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定?！秲蓳屢庖姟返诹鶙l規(guī)定：“……為搶劫其他財(cái)物， 劫取機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值計(jì)入搶劫數(shù)額……”依照此規(guī)定，本案中面包車的價(jià)值應(yīng)當(dāng)計(jì)入搶劫數(shù)額。
（四）以破壞性手段盜竊正在使用中的變壓器內(nèi)銅芯的行為，應(yīng)以破壞電力設(shè)備罪定罪處罰
本案中，正在使用中的變壓器屬于關(guān)涉公共電力安全的設(shè)備。被告人夏某1以破壞性手段竊取變壓器內(nèi)的銅芯，既符合破壞電力設(shè)備罪的犯罪構(gòu)成，又符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，系想象競(jìng)合犯，一般應(yīng)擇一重罪處罰。
擇一重罪中的“重罪”是指相應(yīng)的法定刑還是可能的宣告刑呢?《最高人民法院關(guān)于審理破壞電力設(shè)備刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《破壞電力設(shè)備罪解釋》）第三條規(guī)定：“盜竊電力設(shè)備， 危害公共安全……同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞電力沒備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)該條規(guī)定，擇一重罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體量刑情節(jié)， 考慮判處不同罪名可能的宣告刑，并選擇較重的罪名判處。否則，有可能無法實(shí)現(xiàn)“擇一重罪”處罰的本來目的。
本案中，如果對(duì)被告人夏某1判處破壞電力設(shè)備罪，依照《破壞電力設(shè)備罪解釋》第一條的規(guī)定，因夏某1不具有破壞電力設(shè)備造成嚴(yán)重后果的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百一十八條的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑。如果對(duì)夏某1判處盜竊罪，則首先需要確定盜竊數(shù)額并選擇相應(yīng)的法定刑。本案涉及三個(gè)數(shù)額：變壓器價(jià)值 13020 元，變壓器內(nèi)銅芯價(jià)值7000 元，銷贓所得 1400 元。吉林省以 1 萬元作為盜竊罪數(shù)額較大和數(shù)額巨大的界限。上述三個(gè)數(shù)額分別對(duì)應(yīng)不同量刑檔次的法定刑，具體應(yīng)將哪個(gè)數(shù)額認(rèn)定為盜竊數(shù)額，我們認(rèn)為，盜竊罪的主觀方面必須具有非法占有的目的。夏某1以破壞性手段拆盜變壓器，目的是取得變壓器內(nèi)的銅芯， 因此，以銅芯的價(jià)值作為盜竊數(shù)額較為合理。相關(guān)司法解釋也采用了這種觀點(diǎn)，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第五項(xiàng)規(guī)定：“……盜竊公私財(cái)物未構(gòu)成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財(cái)物損毀數(shù)額較大的，以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰……” 說明被損毀財(cái)物的數(shù)額不應(yīng)計(jì)入盜竊數(shù)額。第五條第十三項(xiàng)規(guī)定：“盜竊行為給失主造成的損欠大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)?！?說明不以被害人的損失作為盜竊數(shù)額。因此，本案盜竊數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為 7000 元。該情節(jié)對(duì)應(yīng)的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。顯然，在相應(yīng)的量刑檔上，破壞電力設(shè)備罪的法定刑要高于盜竊罪的法定刑，故對(duì)夏某1以破壞電力設(shè)備罪定罪處罰。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 唐俊杰 審編：最高人民法院刑一庭李勇）
