《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第668號]張某1傳播淫穢物品牟利案-利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名認定及該類犯罪的數量認定
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二、主要問題
1. 利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名如何認定?
2. 利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的數量如何認定?
三、裁判理由
（一）利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名認定
刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復制、 出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。該條是一個選擇性罪名， 客觀上表現為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。 如果行為人單獨實施其中一種行為，則以該行為確定罪名。如果行為人同時實施其中幾種行為，則要注意區(qū)分。例如，出于牟利目的，既制作又販賣、傳播的，則只定制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不實行數罪并罰；如果既復制又傳播，但復制并非單獨實現牟利，而是為了傳播，是實現傳播牟利的途徑或方式，則宜單獨定傳播淫穢物品牟利罪。該條涉及的罪名必須以牟利為目的，至于行為人是否已經實際取得利益，則不影響該罪名的成立。
相對于傳統的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利犯罪，利用互聯網、移動通訊終端實施淫穢電子信息犯罪的行為方式具有特殊性，種類更為豐富，主要表現為對淫穢電子信息的加工、合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、 發(fā)布等。根據 2004 年 9 月 6 日最高人民法院、最高人民檢察院公布實施的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、 出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（1）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；（2）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；（3）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；（5）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；（6）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；（7）數量或者數額雖未達到第（1）項至第（6）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；（8）造成嚴重后果的?？梢?，《解釋》仍然采用了刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復制、 出版、販賣、傳播五種行為方式，從而體現利用互聯網、移動通訊終端實施的新型淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征。
當然，《解釋》規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播五種行為方式與傳統淫穢物品犯罪的行為方式有所區(qū)別。其中， “制作”，主要指錄制、攝制、加工、分拆、改編、壓縮等產生新的淫穢電子信息的行為。如拍攝一部新的視頻，將一部視頻分拆成多部，將若干淫穢圖片加工成一部動畫等，這些新的淫穢電子信息無論在內容上還是形式上都與原有的淫穢電子信息不同。“復制”，主要指通過拷貝、下載、轉存等方式將原已存在的淫穢電子信息制作成一份或多份的行為，原有淫穢電子信息在內容和形式上都未發(fā)生改變。如將互聯網上的淫穢視頻、圖片下載到計算機中，將計算機中的淫穢圖片轉存到移動硬盤中等。“出版”，主要指將淫穢電子作品編輯、加工后，通過復制向公眾發(fā)行的行為，多表現為將選擇、編輯加工好的作品登載在互聯網上或通過互聯網發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、 下載或使用的在線傳播行為?！柏溬u”，主要指通過互聯網有償轉讓淫穢電子信息，以獲取物質利益的行為。如通過向網站會員收取費用，讓會員在線觀看淫穢視頻或下載淫穢圖片等?！皞鞑ァ?，主要指通過在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢電子信息讓不特定或者多數人感知到，以擴大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢網站鏈接發(fā)送到論壇，將淫穢圖片群發(fā)到郵箱，在聊天室里發(fā)布淫穢文章，在網站上發(fā)布淫穢視頻、圖片以供下載等。實踐中，絕大多數利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪都采用了傳播的方式，并且同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。
本案中，被告人張某1在其網站上提供淫穢視頻、圖片文件，吸收包月會員和影幣會員，并采取收費或點擊廣告獲取其網站“影幣”的下載方式，使其網站上的淫穢視頻、圖片共被下載、瀏覽 7 萬多次，淫穢視頻、圖片的影響范圍大大擴大，張某1非法獲利約 3000 余元。張某1傳播淫穢電子信息的行為特征明顯，其主觀上具有牟利目的，客觀上也實際取得了非法利益，故認定被告人張某1犯傳播淫穢物品牟利罪正確。當然，張某1在向其網站上傳淫穢視頻、圖片文件之前，必然會有下載、拷貝、轉存等“復制”淫穢視頻、圖片的行為，其也讓用戶交納會員費或點擊廣告獲取“影幣”，以便用戶在線觀看或下載淫穢視頻、圖片，具有“販賣”的一些行為特征。但本質上，張某1“復制”淫穢視頻、圖片的行為是為了實現其“傳播”該類淫穢電子信息牟利的目的，是實現“傳播”牟利的手段或途徑，應被傳播行為所吸收；張某1所經營網站上的收費制會員僅 13 名，并未達到《解釋》第一條第一款第五項規(guī)定的構罪標準，其讓網站瀏覽者通過點擊廣告獲取網站“影幣”成為“影幣”會員，進而利用“影幣”在線觀看或下載淫穢視頻、圖片，實質上是通過增加廣告點擊量及擴大淫穢電子信息的影響范圍，來實現其傳播淫穢電子信息牟利的目的。其并未直接向會員收取費用，而是靠增加廣告點擊量賺取廣告商的費用，故本質上還屬于“傳播”的行為方式。因此，一審法院對被告人張某1以傳播淫穢物品牟利罪定罪準確。
（二）利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的數量的認定
在辦理以牟利為目的實施的淫穢電子信息犯罪案件過程中，有關淫穢電子信息數量的證據，不僅是基本的定罪證據， 也是重要的量刑證據。因此，對這類證據的收集、固定和審查、 判斷，應當格外重視。
《解釋》第一條、第二條規(guī)定了以牟利為目的實施的淫穢電子信息犯罪的定罪標準和量刑標準?！督忉尅返诙l規(guī)定，實施第一條規(guī)定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第一項至第六項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
對于淫穢電子信息的數量標準，根據上述兩條的規(guī)定，可作以下理解：
1．（1）第一條第一款第一項規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的定罪標準。淫穢電影、表演、動畫等視頻文件都具有綜合了畫面、聲音、文字等多種表現形式的特點，其相互之間應該是并列關系，因此規(guī)定了統一的數量標準，即應達到 20 個以上。（2）第三項規(guī)定的淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等都具有通過靜態(tài)的形式反映淫穢電子信息內容的特點，其相互之間也應是并列關系，因此也規(guī)定了統一的數量標準，即應達到 200 件以上。（3） 無論淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的持續(xù)時間長短，只要屬于該類視頻文件，就可共同計算數量。1件淫穢電子刊物可能包括許多淫穢圖片、文章等，但仍然按照1件計算：按件計算的淫穢電子刊物，與單獨成張的淫穢圖片、單獨成篇的淫穢文章共同計算數量。（4）淫穢電子信息的被點擊數應盡量以可查實的實際被點擊數為準。實踐中，有些網站為了造勢，將計數器設置為從某一個數字（如 1 萬次或 10 萬次）開始；有人出于惡意，在短時間內瘋狂點擊他人的淫穢電子信息，使被點擊數猛增。在計算被點擊數時，那些有證據證實確為虛增的、不正常的數量應從被點擊總數中扣除。（5）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員數都會在相應的計算機系統數據庫中有所記錄，因此，該類數量的證據相對容易取證， 以取得的記錄數據來證明犯罪事實、衡量犯罪的危害程度，可靠性較高。（6）如果行為人涉案的數量或數額未達到第一條第一項至第六項規(guī)定的標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的，應當追究其刑事責任。假設行為人以牟利為目的，傳播了 60 個音頻文件，所經營網站上淫穢圖片的實際被點擊數達到7000 次，其數量雖未達到第二項、第四項的標準，但分別達到了該兩項標準的一半以上，應以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
2. 制作、復制、出版、販賣、傳播五種行為方式之間是并列關系，第一條第一項幾類淫穢視頻文件和第三項幾類淫穢電子信息之間也是并列關系，在計算淫穢電子信息的數量時， 要綜合考慮這些并列關系，具體分析。如行為人制作了 20 個動畫視頻文件，又將其傳播的，視頻文件的數量不能重復計算， 只計算 20 個即可：如行為人復制了 100 張淫穢圖片，又傳播了 150 篇淫穢文章的，該二類淫穢電子信息的數量應累計計算，行為人共計復制、傳播了 250 件淫穢電子信息。即對同一類文件不重復計算，并列的不同類文件累計計算。
3. 根據第二條的規(guī)定，數量或者數額達到第一條第一款第一項至第六項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
4. 第一條第一款規(guī)定的各項之間屬于并列關系，均系法律評價該類犯罪情節(jié)的要素，只要其中一項達到相應的法定標準，就應以相應的罪名定罪處罰。同理，只要其中一項達到第二條規(guī)定的法定標準，就應當依法定罪，并依法認定為“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”。
有關淫穢電子信息數量的證據均系電子證據，在收集、固定的方式上具有特殊性。我們在辦理利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪案件時，一定要注意結合電子證據的特點，對相關證據尤其是鑒定結論進行嚴格審查，相關鑒定結論一定要由具備鑒定資質的鑒定機構作出，要對鑒定的程序、依據、結論及鑒定文書的形式要件等進行嚴格審查，以做到對該類犯罪中被告人的罪與非罪、是否屬于“情節(jié)嚴重”及“情節(jié)特別嚴重”的正確認定。
本案中，被告人張某1在其色情網站上提供視頻文件共計1024 件，圖片文件共計 2112 個，經鑒定，其中淫穢視頻文件共計 929 件，淫穢圖片文件共計 l677 件。其網站上包月會員共計 13 名，影幣會員共計 27394 人。截至 2009 年 4 月 20 日，其網站上淫穢視頻、圖片共被下載、瀏覽 73537 次，張某1非法獲利 3000 余元。被告人張某1以牟利為目的，傳播淫穢電子信息的數量分別達到《解釋》第一條第一款第一項、第四項、 第五項的法定標準和第二條的法定標準，其行為構成傳播淫穢物品牟利罪。其中，傳播淫穢視頻文件 929 件，應當被認定為“情節(jié)特別嚴重”。據此，一審法院對被告人張某1以傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十一年，并處罰金一萬一千元的定罪準確，量刑適當，審判程序合法。二審法院依法作出駁回上訴、維持原判的裁定是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
