《刑事審判參考》（2011年第6輯，總第83輯）
[第741號]謝某1出售公民個人信息案-手機(jī)定位屬于刑法保護(hù)的“公民個人信息”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 手機(jī)定位是否屬于刑法保護(hù)的“公民個人信息”？
2. 被告人謝某1的行為是否構(gòu)成出售公民個人信息罪？
三、裁判理由
隨著社會進(jìn)入信息時代，個人信息的重要性日益顯現(xiàn)，非法買賣個人信息以獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象逐漸增多。金融、電信、 教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或提供服務(wù)過程中掌握了大量公民個人信息，其中一些工作人員遂利用職務(wù)便利出售或者非法提供公民個人信息以獲取經(jīng)濟(jì)利益。近年來發(fā)生的一些泄露公民個人信息案件，就鮮明地反映了這種犯罪現(xiàn)象。為了打擊此類犯罪行為，保護(hù)公民合法權(quán)益，2009 年 2 月 28 日公布施行的《中華人民共和國刑法修正案（七）》增設(shè)了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。本案是北京市首例對出售手機(jī)定位行為以出售公民個人信息罪定罪處罰的案件。
（一）手機(jī)定位屬于刑法保護(hù)的“公民個人信息”
對于何謂公民個人信息，目前法律上尚無明確界定。一般認(rèn)為，公民個人信息包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、 學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號碼、信用卡號碼、指紋、網(wǎng)上登錄賬號和密碼等能夠識別公民個人身份的信息。從表現(xiàn)形式看，這些信息基本是靜態(tài)而非動態(tài)的。手機(jī)定位是隨著手機(jī)在社會生活中的廣泛使用而出現(xiàn)的一種技術(shù)手段。其做法是通過特定的定位技術(shù)來獲取移動手機(jī)或終端用戶的位置信息（經(jīng)緯度坐標(biāo)），在電子地圖上標(biāo)出被定位對象的位置。通過對手機(jī)號碼進(jìn)行定位，定位人能夠知道被定位人的大概位置。但這種位置可能會發(fā)生變化，故手機(jī)定位屬于動態(tài)信息。從生活經(jīng)驗看，公民在某個時間內(nèi)所處的具體位置在一般情況下并不具有明顯的隱私性或者權(quán)益性，對于其本人或他人而言都并非值得關(guān)注的問題。但是，當(dāng)公民從事某些活動不希望被他人獲悉時，因其所處具體方位與所從事的活動之間具有直接聯(lián)系，一旦被他人獲悉，其所從事的活動也就相當(dāng)程度被暴露，損害其利益，故其所處具體位置就具有明顯的隱私性和權(quán)益性，屬于刑法所保護(hù)的公民個人信息。此時，對公民的手機(jī)進(jìn)行定位，就屬于侵犯公民隱私的行為。正是基于手機(jī)定位存在侵犯公民隱私和權(quán)益的危險，當(dāng)前電信部門把手機(jī)定位作為一項特殊業(yè)務(wù)來開展，有較為嚴(yán)格的辦理手續(xù)。如中國移動北京分公司有一項“單位通”手機(jī)定位業(yè)務(wù)，須持單位營業(yè)執(zhí)照、介紹信才能辦理。在這種業(yè)務(wù)中，單位可以因公務(wù)對員工的位置實現(xiàn)手機(jī)定位，從而查詢到機(jī)主所處的大概方位，但這種業(yè)務(wù)只面向單位，并且是單位對個人的單向定位。
在辦理此類案件時，較為重要的一個問題是如何計算手機(jī)定位信息的數(shù)量。有人認(rèn)為，對同一部手機(jī)定位一次即屬于一條信息，定位多次則屬于多條信息。我們認(rèn)為，對此要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，不能一概而論。如果基于同一個人的申請， 在相對固定的時間內(nèi)（如一周、一個月或者一年）對同一部手機(jī)進(jìn)行連續(xù)多次定位，可以計算為一條信息，但量刑時不應(yīng)僅以一條信息而論，還必須考慮這種連續(xù)定位行為的危害性，體現(xiàn)與僅定位一次的區(qū)別。如果對手機(jī)定位后，經(jīng)過一段時間再次對同一部手機(jī)進(jìn)行定位，特別是申請定位人不是同一人時， 則不宜計算為一條信息，可根據(jù)實際定位次數(shù)計算信息數(shù)量。 本案中，被告人謝某1出售的手機(jī)定位方式是一個手機(jī)號碼授權(quán)定位一個月，可使用 50 次，每次都能查到被定位人的大概位置。這種定位方式是對一個手機(jī)號碼以月為單位以固定次數(shù)“打包”計價出售，雖然在一個月內(nèi)對同一部手機(jī)進(jìn)行了多次定位，仍可以計算為一條信息，而非多條信息，但在量刑時要體現(xiàn)與僅定位一次的區(qū)別。
（二）被告人謝某1的行為構(gòu)成出售公民個人信息罪
根據(jù)刑法第二百五十三條之一第一款的規(guī)定，出售公民個人信息罪是指國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。據(jù)此，構(gòu)成出售公民個人信息罪要具備多個條件：一是具有特定身份，即屬于國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員；二是違反了國家的相關(guān)規(guī)定；三是出售公民個人信息“情節(jié)嚴(yán)重”。下面結(jié)合本案進(jìn)行具體分析。
首先，被告人謝某1具備出售公民個人信息罪的主體條件。目前，我國的電信運(yùn)營單位主要包括中國聯(lián)通、中國移動、 中國電信以及其他一些小的電信公司。這些電信單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中積累了大量的客戶資料，其工作人員也較容易獲得這些資料。本案中，京馳公司經(jīng)中國移動公司授權(quán)開展手機(jī)定位業(yè)務(wù)，主要包括對企業(yè)外勤人員的考勤，對智障人員、老人、兒童的監(jiān)護(hù)，但不包括對有語音服務(wù)的 SIM 卡進(jìn)行定位。對于這些可提供的合法手機(jī)定位服務(wù)，中國移動公司要求申請定位人必須是企業(yè)用戶，且被定位人要知情。由于京馳公司可以經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，謝某1作為該公司運(yùn)維部經(jīng)理，能夠?qū)嵤┦謾C(jī)定位工作，故當(dāng)然屬于電信單位的工作人員。
其次，被告人謝某1出售公民個人信息的行為違反了國家的相關(guān)規(guī)定。國務(wù)院 2000 年頒布的《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）對電信企業(yè)保護(hù)公民個人信息問題作了多項規(guī)定。例如，第六條規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)和信息的安全受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)從事危害國家安全、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的活動。第五十八條規(guī)定，任何組織或者個人不得利用電信網(wǎng)從事竊取或者破壞他人信息、損害他人合法權(quán)益的活動。顯然，出售手機(jī)定位信息的行為違反了《電信條例》的上述規(guī)定。同時，正是因為電信工作與公民隱私保護(hù)密切相關(guān)，電信企業(yè)通常要求員工簽訂保密協(xié)議。本案被告人謝某1在案發(fā)前曾與中國移動公司簽訂保密合同，約定不得泄露在履行職務(wù)過程中獲取的公民個人信息。 故謝某1主觀上也明知自己出售公民個人信息的行為具有違法性。
最后，被告人謝某1出售公民個人信息屬于情節(jié)嚴(yán)重。關(guān)于這里的情節(jié)嚴(yán)重，尚無司法解釋作出明確規(guī)定，實踐中通常參照其他司法解釋的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件具體情況來認(rèn)定。一般來說，情節(jié)嚴(yán)重的情形包括：多次出售、向多人出售或者出售多人信息的；出售公民個人信息非法獲利數(shù)額較大的；給公民造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失或者嚴(yán)重影響公民個人正常生活的；對國家安全或社會民生造成影響的；將公民個人信息出售給境外機(jī)構(gòu)或者個人的；出售的公民個人信息被用于違法犯罪活動的； 等等。謝某1無視所在公司工作紀(jì)律，為謀取非法獲利私自承攬手機(jī)定位業(yè)務(wù)，只要申請人提供被定位人的電話號碼、姓名、身份證號碼，謝某1就進(jìn)行手機(jī)定位。具體做法是：謝某1先把定位軟件發(fā)給申請定位人，對方把需要定位的手機(jī)號碼給謝某1，謝再把號碼報給移動公司，移動公司對這些號碼開放權(quán)限后，謝在自己的定位系統(tǒng)內(nèi)給申請定位人的用戶名開放權(quán)限，對方就可以用自己的電腦進(jìn)行定位操作。謝某1給調(diào)查公司進(jìn)行手機(jī)定位的收費(fèi)遠(yuǎn)高于給正常用戶定位的收費(fèi)，給正常用戶定位一個號碼收費(fèi) 100 元，有三個月的定位權(quán)限；而給調(diào)查公司定位一個號碼收費(fèi) 1000 元，僅有一個月的定位權(quán)限。謝某1先后為被告人劉某2、程某3、張某4等多人進(jìn)行手機(jī)定位 90 余個，非法獲利人民幣 9 萬元，屬于多次向多人出售多個公民個人信息，且非法獲利數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。因此，謝某1的行為構(gòu)成出售公民個人信息罪。
值得一提的是，出售、非法提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪之間屬于對向犯關(guān)系。當(dāng)非法獲取公民個人信息達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度時，可以以非法獲取公民個人信息罪定罪處罰。本案被告人劉某2、程某3、張某4明知手機(jī)定位信息來源于電信單位的謝某1處，而通過購買方式直接獲取。 其中，劉某2非法獲取手機(jī)定位信息 40 余個，程某3非法獲取手機(jī)定位信息 30 余個，張某4非法獲取手機(jī)定位 10 余個， 三人均屬于多次非法獲取公民個人信息，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取公民個人信息罪。
（撰稿：北京市第二中級人民法院 羅 燦 李永京 徐 輝 審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
