《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【757】內(nèi)幕交易杜某1、劉某2案及劉某2泄露內(nèi)幕信息案-內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取人員的認定以及相關(guān)法律適用問題的把握
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二、主要問題
1. 在 4 月 19 日正式《合作框架意向書》形成之前，十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司的信息是否屬于內(nèi)幕信息？
2. 既利用了因職務行為獲取的信息，也利用了專業(yè)知識判斷出重組對象， 對于該類人員能否認定為內(nèi)幕信息的知情人員？
3. 杜某1、劉某2是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯？
三、裁判理由
（一）杜某1獲取的十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司的信息屬于內(nèi)幕信息
根據(jù)證券法第六十七條、第七十五條的規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化等重大事件信息。本案被告人杜某1從十四所羅群等人處獲取并告知劉某2的信息，屬于證券法第六十七條、第七十五條規(guī)定的內(nèi)幕信息。具體理由如下：首先，高淳陶瓷公司資產(chǎn)重組涉及控股 31．33010 的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，屬于持有公司百分之五以上股份的股東持有股份、控制公司的情況發(fā)生變化的重大事件；十四所受讓股權(quán)，擬成為第一大股東，屬于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化。其次，2009 年 2 月初，十四所多方促進收購、重組高淳陶瓷公司股份，2009 年 3 月 6 日十四所草擬了《合作框架》，意味著十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司借殼上市的工作基本確定。2009 年 4 月 20 日高淳陶瓷公司發(fā)布《關(guān)于公司重大事項停牌公告》， 宣布公司控股股東正籌劃重大資產(chǎn)重組事項，意味著收購、重組信息的公開。2009 年 2 月初至 4 月 19 日為該內(nèi)幕信息的敏感期，杜某1獲取信息的時間是2009 年 3 月 23 日，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)。最后，自 2009 年 3 月 6 日雙方形成《合作框架》初稿，到 4 月 20 日高淳陶瓷公司發(fā)布停牌公告、向社會公開披露重大資產(chǎn)重組事項前，十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息始終控制在很小的人員范圍內(nèi)，相關(guān)部門對該信息采取了相應的保密措施。此外，十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息對股價和交易量具有重大影響。高淳陶瓷公司發(fā)布重組公告后，高淳陶瓷股票價格在 2009 年 5 月 22 日復牌交易后連續(xù) 10 個交易日漲停，這一事實充分表明十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息對高淳陶瓷股票價格具有重大影響。綜上所述，杜某1獲取的十四所擬收購、重組高淳陶瓷公司事項在公開披露前應當認定為內(nèi)幕信息。
（二）對于利用專業(yè)知識判斷出重組對象的人員是否認定為內(nèi)幕信息的知情人員，關(guān)鍵要看該類人員在利用專業(yè)知識判斷時有否依據(jù)因職務行為獲取的信息
對于具有專業(yè)知識的人員，不論其是否是利用專業(yè)知識掌握了內(nèi)幕信息的內(nèi)容，原則上只要其判斷時依據(jù)了因其職務或工作獲取的信息，就應當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。否則，就給證券、期貨領(lǐng)域中具有證券、期貨專業(yè)的人員開辟了一條綠色通道。這樣的認定也符合當前打擊證券、期貨違法犯罪的政策精神。本案被告人杜某1作為中電集團總會計師，負責分管集團內(nèi)部的資本運作。2009 年 3 月 23 日晚，杜某1從十四所所長、十四所副總經(jīng)濟師處獲悉十四所擬收購、借殼公司的概況。雖然杜某1是在 3 月 29 日回北京后通過互聯(lián)網(wǎng)檢索或根據(jù)專業(yè)知識判斷出重組對象。但其如果沒有依據(jù)職務所獲悉的借殼公司的概況就不可能得出重組對象。更何況杜某1當時對通過檢索或?qū)I(yè)知識所形成的判斷并未形成確信，而促使其真正形成確信的是在 3 月 31 日十四所搬遷儀式期間獲知南京市政府領(lǐng)導就十四所收購重組事宜出面協(xié)調(diào)一事。因此，杜某1實質(zhì)上屬于利用職務活動獲知內(nèi)幕信息，應當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。
劉某2不是內(nèi)幕信息的知情人員，也不屬于通過竊取、騙取、刺探等非法手段獲取信息的人員，但其作為內(nèi)幕信息知情人員的配偶，從知情人員處獲取信息，且在內(nèi)幕信息尚未公開前，從事和泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，違反了股票交易應當遵循的公開、公平和誠實、信用原則，破壞了國家對證券交易的管理制度，侵犯了投資者的合法權(quán)益。因此，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或是與內(nèi)幕信息的知情人員關(guān)系密切的人，即便是被動獲悉內(nèi)幕信息，也應當依法認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。2012 年 3 月 29 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》） 第二條第二項對此類人員認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員的條件已作了專門明確。
（三）杜某1、劉某2合謀買賣高淳陶瓷股票的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯
杜某1獲取十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息后，將該信息透露給劉某2，二被告人協(xié)商后同意購買高淳陶瓷股票，并大量調(diào)集資金，通過他們實際控制的多個股票交易賬戶從事高淳陶瓷股票交易。杜某1因顧慮自己的身份， 還拋售部分以自己股票交易賬戶購買的高淳陶瓷股票，并將其顧慮告知劉某2。這一事實足以反映杜某1、劉某2均已意識到十四所收購、重組高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票價格具有重大影響，且其獲取信息和買入高淳陶瓷股票的時間均在內(nèi)幕信息公開前，且有明顯的因果關(guān)系?？梢?，二被告人主觀上具有利用該內(nèi)幕信息非法獲利的明確故意。二被告人分工協(xié)作，相互配合，應當認定內(nèi)幕交易罪的共犯。杜某1在內(nèi)幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。劉某2起次要作用，是從犯。
本案中，杜某1與劉某2是夫妻關(guān)系，是利益共同體，杜某1與劉某2合謀操作買入高淳陶瓷股票的共同犯罪行為，當然包含杜將內(nèi)幕信息泄露給劉的行為，杜某1的泄露內(nèi)幕信息行為被內(nèi)幕交易行為所吸收，不另外單獨構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。劉某2將信息泄露給他人是劉某2的個人行為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實杜某1對此有授意，也不能證實杜對此主觀上明知，杜某1對劉某2的該部分行為不承擔共犯責任。因此，公訴機關(guān)指控杜某1犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的罪名不當，．無錫市中級人民法院予以糾正，認定杜某1與劉某2構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯是正確的。
值得一提的是，在《內(nèi)幕交易解釋》出臺前，對未參與分紅的泄露內(nèi)幕信息人員，其情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的標準能否參照因泄露而獲取內(nèi)幕信息人員的成交額、獲利或者避免損失數(shù)額認定，實踐中尚未統(tǒng)一看法。本案在《內(nèi)幕交易解釋》出臺之前就已審結(jié)，法院未根據(jù)具體情節(jié)輕重就本案被告人劉某2泄露內(nèi)幕信息的行為單獨判處刑罰，而是采用選擇性罪名的表述方式，對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪統(tǒng)一作了判處。《內(nèi)幕交易解釋》出臺后，要根據(jù)泄露內(nèi)幕信息情節(jié)的輕重，對泄露內(nèi)幕信息罪單獨作出準確評價，以確保對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為人在量刑上的平衡。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 孫煒 范莉 馬小衛(wèi) 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
