《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【827】許某1、張某2合同詐騙案-“繼續(xù)追繳”涉案財物執(zhí)行主體和執(zhí)行程序
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二、主要問題
如何科學(xué)確定“繼續(xù)追繳”涉案財物執(zhí)行主體和執(zhí)行程序？
三、裁判理由
本案爭議的焦點不是定性問題，而是刑事判決書中關(guān)于尚未查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物“繼續(xù)追繳”的執(zhí)行主體和程序問題。對這一問題的分析，首先必須對刑事涉案財物的概念及相關(guān)規(guī)定有一個明晰的認識。
（一）刑事涉案財物的概念
2012 年修改后的刑事訴訟法首次使用了“涉案財產(chǎn)”的術(shù)語，并在第五編特別程序中單設(shè)了第三章，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序進行了規(guī)定。其中，第二百八十條第一款規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”2012 年年底出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五百零九條規(guī)定：“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財產(chǎn)’?！?013 年1 月 1 日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）則對“刑事涉案財產(chǎn)”進行了明確定義?！兑?guī)則》第五百二十三條第三款規(guī)定： “犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當認定為前兩款規(guī)定的違法所得及其他涉案財產(chǎn)?！?/p>
由上述規(guī)定可見，刑事涉案財物包括以下三種類型：
一是刑事違法所得，它包括財物及其孳息，是基于犯罪行為所產(chǎn)生的、由犯罪行為人所占有和控制的、沒有合法根據(jù)的利益，體現(xiàn)為違法性、價值性、占有性。需要明確的是，違法所得主要以經(jīng)濟利益為核心，專指通過犯罪行為所獲得的經(jīng)濟性利益的增長。這種增長包括兩個方面：一方面是指相對于犯罪行為之前經(jīng)濟性利益的增長，可以說，任何有違法所得的犯罪都存在這一方面的利益增長；另一方面還包括這些經(jīng)濟性利益在流通中實現(xiàn)的增值，即孳息， 有些利益可能會貶值，因此，并非所有犯罪的違法所得均會產(chǎn)生孳息。
二是供犯罪所用之物，它是指實施犯罪時所使用的財物，包括已經(jīng)供犯罪所用或者將要供犯罪所用的物。如搶劫犯罪團伙使用的車輛、無行醫(yī)執(zhí)照的人為其非法行醫(yī)所準備的醫(yī)療器械和藥品。
三是犯罪行為人所持有的違禁物品，如故意殺人所用的槍支，毒品犯罪中的毒品等。違禁品是法律禁止持有的物品，本來就不應(yīng)屬于犯罪行為人所有， 需要實施強制沒收。
（二）當前對刑事涉案財物的相關(guān)規(guī)定
目前，法律法規(guī)及相關(guān)解釋對涉案財物的規(guī)定，散見于 20 多個不同效力層次的法律、法規(guī)、規(guī)定、辦法、通知、批復(fù)中。刑法第六十四條及 1996 年刑事訴訟法第一百九十八條、2012 年刑事訴訟法第二百三十四條均作出了概括性、原則性的規(guī)定。2012 年刑事訴訟法第二百八十條至第二百八十三條還專門規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。此外，《解釋》第三百五十九條至第三百七十條、第五百零七條至第五百二十二條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會 2012 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）第三十六條至第三十九條，公安部印發(fā)的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）第二百二十條至第二百三十八條、第三百二十八條至第三百三十條，《規(guī)則》第二百三十一條至第二百四十六條、第五百二十三條至第五百三十八條，都對涉案財產(chǎn)作出了相應(yīng)規(guī)定。
1996 年刑事訴訟法第一百九十八條規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應(yīng)當妥善保管，以供核查。任何單位和個人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還。對違禁品或不宜長期保存的物品，應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定處理…… 人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫……”2012 年刑事訴訟法第二百三十四條在此基礎(chǔ)上，增加了對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應(yīng)當制作清單，隨案移送，人民法院作出的判決，應(yīng)當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理，以及人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進行處理的規(guī)定。
值得注意的是，如前所述，2012 年刑事訴訟法第五編第三章對特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序作了明確規(guī)定。該章修改的背景是貪污賄賂等犯罪涉案金額愈發(fā)巨大，攜款外逃情況屢見不鮮，既給國家造成了巨額的財產(chǎn)損失，又給國家聲譽造成了重大損害。鑒于這一情況， 刑事訴訟法明確規(guī)定了違法所得沒收程序適用的案件范圍及條件，違法所得沒收程序的管轄及審理方式等。雖然適用該程序必須以犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成貪污賄賂或者恐怖活動等特定犯罪為前提，但對于包括本案在內(nèi)的一般犯罪的處理亦具有借鑒意義。刑事訴訟法的這一最新規(guī)范，充分體現(xiàn)了對涉案財物查沒應(yīng)當由審判機關(guān)審查的國際化趨勢，規(guī)定了由檢察機關(guān)提供證據(jù)、提起沒收違法所得的申請，由法院組成合議庭進行審理；受理后發(fā)出公告，利害關(guān)系人有權(quán)參加訴訟；法院在必要時可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)等。
從上述法律的規(guī)定可知，關(guān)于刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)范性文件對刑事涉案財物的規(guī)定在立法體系上體現(xiàn)了一定的進步性，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是刑事訴訟法對法院在判決書中對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息如何處理進行了明確規(guī)定，對于不管是哪個案件階段、哪個辦案機關(guān)扣押的涉案財產(chǎn)，均應(yīng)當在判決中作出相關(guān)處理，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當按照判決執(zhí)行；二是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收的程序。
（三）本案宜采取多元化主體模式進行追繳
盡管刑事涉案財物的相關(guān)規(guī)定在立法體系上體現(xiàn)了一定的進步性，但還存在相當?shù)牟蛔恪Ｈ缬赡膫€機關(guān)以及依照何種程序來執(zhí)行對涉案財物的追繳，目前尚未有明確規(guī)定。本案在執(zhí)行過程中，也存在對這個問題的爭議，大致存在三種意見：第一種意見認為，應(yīng)當由作出原審判決的法院的執(zhí)行部門或者刑事審判機構(gòu)執(zhí)行；第二種意見認為，應(yīng)當由公安、檢察機關(guān)在判決生效后執(zhí)行； 第三種意見認為，應(yīng)當由公檢法司各機關(guān)根據(jù)具體情況合作進行追繳。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
1．由單一機關(guān)行使追繳職能不具有可行性
我國法律沒有規(guī)定追繳的具體含義。刑法第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪使用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。由此可見，追繳是國家機關(guān)在刑事訴訟中對犯罪分子直接或者間接通過非法手段所獲取的現(xiàn)金、物質(zhì)及其他財產(chǎn)和經(jīng)濟利益依法予以追回，并返還被害人或者予以沒收的司法行為。追繳的對象是刑事涉案財物，對不同的涉案財物應(yīng)當采取不同的處置方式：對違法所得，依法沒收或者退賠；對犯罪所用之物和違禁品，依法沒收； 對被害人的合法財產(chǎn)，依法返還。刑事追繳既不是主刑，也不是附加刑，且不屬于刑法第三十七條規(guī)定的非刑罰處罰方法，但其又具有法定性、強制性和無償性的特點。從字面上看，追繳包含著“追”和“繳”兩層意思：一是偵查階段、審查起訴階段、審判階段的涉案款物的“追索”措施；二是判決執(zhí)行階段的“返還被害人”或“上繳國庫”的措施。據(jù)此可以看出，刑事追繳涉及刑事訴訟的各階段、各部門，它既包括司法機關(guān)追回贓款贓物的過程行為，又包括司法機關(guān)對贓款贓物進行最后處理的結(jié)果行為。
第一種觀點認為應(yīng)當由法院的執(zhí)行部門或者審判部門負責繼續(xù)追繳，在法律規(guī)定和現(xiàn)實層面均不具備可行性。首先，繼續(xù)追繳的判決不在最高人民法院1998 年頒布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第二條列舉的各類應(yīng)當由執(zhí)行庭負責執(zhí)行的內(nèi)容之列，法院的執(zhí)行部門主要負責民事和行政等判決、裁定的執(zhí)行，不包括刑事判決的執(zhí)行（刑事附帶民事判決的民事部分除外）；其次，法律只賦予了人民法院調(diào)查權(quán)，而沒有偵查權(quán)，涉案財物經(jīng)過有專職偵查權(quán)、專業(yè)偵查設(shè)備、技術(shù)和人員的公安、檢察兩個環(huán)節(jié)的偵查都未查清的話，再交由不具備專職偵查權(quán)力和能力的法院相關(guān)部門去調(diào)查，顯然不可能實現(xiàn)。
第二種觀點認為應(yīng)當由公安、檢察機關(guān)在判決生效后執(zhí)行，也會存在以下問題：一是可能出現(xiàn)公安、檢察機關(guān)之間相互推諉或者爭搶執(zhí)行的情況；二是對于某一財產(chǎn)是否屬于涉案財物，公安、檢察機關(guān)是直接認定，還是需要通過訴訟程序由人民法院來審查、認定，亦存在爭議。
基于上述分析，我們認為，采取多元化主體模式進行追繳更具有可行性、科學(xué)性。
2．多元化繼續(xù)追繳的模式更能發(fā)揮機制優(yōu)勢
（1） 追繳的主體。我國憲法和刑事訴訟法均規(guī)定，公檢法各機關(guān)之間是“ 分工負責、互相配合、互相制約”的關(guān)系。因此，執(zhí)行追繳權(quán)不能只由人民法院行使，而應(yīng)當根據(jù)案件具體情況，分別按照訴訟經(jīng)濟原則來分工負責，相互配合來行使。實踐中，很多刑事案件不可能在一個訴訟階段完成，因此，最好按照案件終結(jié)時所處的程序階段，由該階段的職能部門主要負責追繳，其他部門予以配合為宜。如違法所得的確認可能分別出現(xiàn)在案件撤銷、不起訴和判決生效三個階段，因此，對違法所得的追繳也應(yīng)當分階段確定追繳主體：第一， 因犯罪嫌疑人無違法犯罪事實而撤銷案件的，扣押、凍結(jié)的款物應(yīng)當由公安機關(guān)追繳或者返還有關(guān)當事人；第二，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰而不起訴的案件，由檢察機關(guān)進行追繳；第三，進入審判程序確認被告人有違法所得的，也就是判決繼續(xù)追繳的，由刑事判決執(zhí)行部門主導(dǎo)追繳，其他司法機關(guān)和其他部門協(xié)助進行追繳。
（2） 追繳的程序和方式。上述追繳的第一種、第二種情形，因篇幅關(guān)系， 本文不作分析，下文僅就上述追繳的第三種情形，即判決生效后繼續(xù)追繳違法所得的程序和方式進行詳細論述。
對于判決生效后繼續(xù)追繳違法所得，我們認為，宜采取多元化模式追繳， 即由人民法院執(zhí)行部門主導(dǎo)，公安、檢察、審判等機關(guān)配合，具體依照以下程序進行：第一，由人民法院為主導(dǎo)啟動繼續(xù)追繳程序。《最高人民法院關(guān)于附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當予以追繳或責令退賠……”可見， 啟動追繳是人民法院的一項法定職權(quán)，由人民法院主導(dǎo)追繳與法律對其的定位功能相契合。第二，由法院的審判部門確定繼續(xù)追繳的具體內(nèi)容。作出判決的審判部門應(yīng)當將繼續(xù)追繳的具體內(nèi)容以書面材料形式交給執(zhí)行部門，這符合刑事訴訟法關(guān)于涉案財產(chǎn)的處理應(yīng)當由法院判決確定的規(guī)定。第三，由人民法院執(zhí)行或者牽頭繼續(xù)追繳。實際執(zhí)行過程中，對于人民法院能夠獨立完成繼續(xù)追繳的，可以自行完成；對于難以自行完成的，可由人民法院牽頭，負責組織、協(xié)調(diào)公安、檢察機關(guān)的相關(guān)偵查部門，啟用偵查設(shè)備、技術(shù)，核查繼續(xù)追繳的財物的具體下落。第四，由檢察機關(guān)的監(jiān)督部門負責監(jiān)督追繳過程中的各項行為的合法性。綜上，在我國現(xiàn)行法律體制下，只有多部門共同合作，才能最大限度地發(fā)揮和實現(xiàn)繼續(xù)追繳的職能。
（3） 繼續(xù)追繳需要注意的問題。在啟用多元化模式繼續(xù)追繳的過程中需要注意以下問題：第一，要堅持比例原則。比例原則，又稱必要性原則，是指公民所遭受的法律制裁必須與其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、主觀過錯相當，這是國家干預(yù)公民基本權(quán)利時所必須遵循的一項基本原則。在刑事涉案財物處理中引入比例原則，就是要求查封、扣押等措施要適當，對當事人造成的損害要盡量最小化。最高人民法院 2004 年 11 月公布的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十一條第一款規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)，以其價額足以清償法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費用為限，不得明顯超標的額查封、扣押、凍結(jié)，”公安部 2005 年 12 月公布的《公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“公安機關(guān)凍結(jié)涉案賬戶的款項，應(yīng)當與涉案金額相當。”該條針對的是實踐中存在的查明涉案金額很小，但全額凍結(jié)賬戶，影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的問題。以上規(guī)定均體現(xiàn)了比例原則的精神。第二，要建立妥善保管機制。對查封、扣押凍結(jié)物品的保管與保值要予以充分注意。如對于扣押、凍結(jié)的股票，權(quán)利人申請出售并且不損害國家利益、被害人利益的，經(jīng)相關(guān)程序批準，可以依法出售，所得價款予以妥善保管?！督忉尅返谌倭粭l、《六部委規(guī)定》第三十六條、《公安規(guī)定》第二百三十七條、高檢《規(guī)則》第二百四十四條對此均作了詳細規(guī)定。第三，要注意保障各方當事人、權(quán)利人的合法權(quán)益。在追繳過程中，應(yīng)當保障與追繳財物涉及相關(guān)人員的各項合法權(quán)益，尤其是相關(guān)人員的知悉權(quán)和發(fā)表意見權(quán)。不要因不當?shù)暮唵巫防U而損害他人的利益，導(dǎo)致新的矛盾產(chǎn)生。
總之，對于刑事訴訟中的繼續(xù)追繳，應(yīng)當本著合法、合理、經(jīng)濟的原則， 根據(jù)案件所處的不同訴訟階段，確定相應(yīng)的執(zhí)行主體。對于法院生效判決確定需要繼續(xù)追繳的，如果人民法院能夠獨立完成，則獨立完成；如果不能獨立完成，則應(yīng)當由其牽頭，公安、檢察、審判、金融等管理部門配合。采取多元化模式的追繳，既符合立法對人民法院的定位，又能使有限的司法資源得到合理整合。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 渠 帆 湖南省高級人民法院 余旭東審編：最高人民法院刑一庭 周 峰）
