《刑事審判參考》（2013年第4輯，總第93輯）
【第876號】周某1、陳某2合同詐騙案-通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式向第三人借款的，既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權人的行為，應當如何認定被害人
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二、主要問題
通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款的，既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權人的行為，應當如何認定被害人？
三、裁判理由
本案審理中，被告人周某1、陳某2通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款，所得款項并不用于支付剩余房款而用于個人揮霍，體現(xiàn)出其在與原房主簽訂房屋買賣合同之時即已具備了將來非法占有他人房產(chǎn)的主觀故意，在該主觀故意的支配下，二被告人相繼實施了向原房主虛構自己本人或者幫助他人購買房產(chǎn)的事實，隱瞞其最終要以原房主的房產(chǎn)抵押套現(xiàn)的真實目的，在與多名房主簽訂并部分履行房屋買賣合同的過程中，騙取房產(chǎn)，再繼續(xù)實現(xiàn)其他非法目的。二被告人的行為符合合同詐騙罪的構成特征，應當以合同詐騙罪論處。本案審理過程中對此定性并無爭議。有爭議的是如何確定此合同詐騙犯罪中的被害人，對此，主要形成三種意見：
第一種意見認為，本案被害人僅應認定為最初的賣房人即原房主，因為被告人根本不是為了買房，被害人損失的房屋余款從一開始就注定無法追回，而抵押權人的債權因為有經(jīng)房聲部門登記過的房屋抵押手續(xù)，該抵押權是受法律保護的，故其債權的實現(xiàn)有保障。
第二種意見認為，本案被害人僅應認定為后來的抵押權人。因為原房主將來可以依據(jù)生效的刑事判決書要求撤銷原來的產(chǎn)權轉讓登記，這樣原房主就沒有損失，而抵押權人卻在不知抵押行為可能不受法律保護的情況下付出了巨額資金，將來其債權的實現(xiàn)沒有保障。
第三種意見認為，本案被害人既包括原房主，也包括后來的抵押權人。因為被告人先通過詐騙手段騙取原房主配合房屋過戶登記，原房主最終也拿不到剩余房款；被告人接著又用其本質上無處分權的房產(chǎn)去抵押借款，抵押權的效力也不受法律保護，抵押權人實際在沒有任何有效擔保的情況下出借了資金， 其損失同樣無法彌補。
我們同意第一種意見。具體理由如下：
導致本案中被告人能夠得逞的客觀原因之一是南京市二手房買賣流程存在一定的缺陷，即以銀行貸款方式支付購房尾款的二手房買賣過程中，買方在產(chǎn)權變更后、房款尚未完全支付前就可獲得新的產(chǎn)權證，使不法分子有機可乘， 但最主要的原因還是被告人實施了虛構事實和隱瞞真相的詐騙行為。表面上看， 原房主和抵押權人都是欺騙對象，也都遭受了經(jīng)濟損失：首先，從欺騙對象角度看，被告人存在“兩頭騙”的行為，即先是騙了原房主，被告人并非真實想買房；之后又騙了抵押權人，被告人隱瞞了其對房屋的處分權是通過欺騙原房主得來的這一事實。其次，從經(jīng)濟損失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押權人出借的巨額資金被被告人揮霍，至案發(fā)也未能收回。然而，從被告人的行為模式及案件最終處理結果分析，我們認為，本案中作為合同詐騙犯罪的被害人只能認定為原房主，抵押權人不是被害人。
（一）犯罪行為的完成是以房屋產(chǎn)權登記過戶為節(jié)點
犯罪行為完成即犯罪既遂，通常是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果。例如，詐騙犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞為認定標準的，即被害人失去對財物的控制或者行為人控制了財物，但在適用這一標準時仍應根據(jù)所詐騙財物的形態(tài)被害人的占有狀態(tài)等進行判斷。
本案中，被告人的最終目的是用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)以滿足其個人需求。為實現(xiàn)該目的，被告人的行為包括了兩個環(huán)節(jié)：第一個環(huán)節(jié)是選擇賣房人，再想辦法將賣房人的房產(chǎn)轉變?yōu)槠渥约嚎梢灾涞臓顟B(tài)；第二個環(huán)節(jié)是用其已經(jīng)可以支配的房產(chǎn)抵押向他人借款，以實現(xiàn)其揮霍的目的。在被告人實現(xiàn)其最終目的的一系列行為中，有“騙”的成分，也有真實的部分?！膀_”的行為集中在第一個環(huán)節(jié)，即找好傀儡人物冒充買房人，通過房產(chǎn)中介找到賣房人，假裝要買房， 讓賣房人相信確實有人想從事二手房交易直至配合被告人完成所有的產(chǎn)權過戶手續(xù)。至此，該房產(chǎn)已實際處于被告人的控制之下，賣房人既失去了房屋的產(chǎn)權又面臨無法拿回剩余房款的被侵害狀態(tài)，至此被告人的詐騙犯罪已經(jīng)既遂。
在第二個環(huán)節(jié)中，被告人已實際控制的房產(chǎn)只是其后續(xù)行為的工具，用房產(chǎn)抵押借款則是其真實意思表示，其沒有再實施“騙”的行為，簽訂借款協(xié)議和抵押合同、辦理抵押登記手續(xù)都是在按程序進行，抵押權人出借錢款則是基于有真實的房子并辦理抵押登記手續(xù)的前提，被告人的借錢和抵押權人的出借行為均是雙方真實意思表示。若把被告人最終用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)作為犯罪行為結束的節(jié)點，就難免會把被害人確定為抵押權人。
（二）本案抵押權人不應認定為合同詐騙犯罪中的被害人
本案中，因被告人無法歸還欠款，抵押權人的債權也受到了侵害，但該種侵害源于被告人不按期履行還款的合同義務，應當定性為民事上的違約，與刑事意義上的犯罪具有本質區(qū)別。
1. 本案抵押權人不具備詐騙犯罪中的“被騙”特征。成立詐騙犯罪要求被害人陷入錯誤認識之后作出財產(chǎn)處分，在欺詐行為與處分財產(chǎn)之間，必須介入被害人的錯誤認識。如果被害人不是因欺詐行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)，就不成立詐騙犯罪。本案中，抵押權人出借錢款是因為雙方在房產(chǎn)交易中心辦理了真實的房屋抵押擔保，正因如此，抵押權人并未過多了解被告人借款的真實目的和實際用途，被告人將來還不還錢或者能不能還錢并非是抵押權人決定出借與否的主要原因。據(jù)此可以認為，抵押權人出借錢款并不是基于錯誤認識而作出的處分，而是其實現(xiàn)其個人利益（收取利息）的民事行為。
2. 本案抵押權人的損失不同于詐騙犯罪中被害人的損失。詐騙犯罪中，欺詐行為使被害人處分財產(chǎn)后行為人便獲得財產(chǎn)，從而使被害人的財產(chǎn)受到損害， 即被告人控制財產(chǎn)意味著被害人喪失財產(chǎn)，兩者基本具有同時性。本案中，被告人與抵押權人之間的借款合同是主合同，抵押合同是從合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押權人在收不回借款時可以實現(xiàn)其抵押權以維護其權利。因此，被告人對借款的控制并不意味著抵押權人對該借款的損失。相反，在房產(chǎn)登記過戶后，被告人即控制了原房主的房產(chǎn)，原房主只拿到首付款而無法再拿到剩余房款的受損狀態(tài)也同時形成。因此，被告人的行為看似“兩頭騙”，但真正受騙的只有原房主。
（三）本案抵押權人取得抵押權的行為屬于善意取得，抵押權應當受到法律保護
從我國物權法對善意取得制度的規(guī)定來看，善意第三人除取得所有權的受讓人之外還包括其他善意的物權人。就抵押權而言，只要抵押權人在抵押物上設置抵押權時不存在故意損害他人利益，出借款項與抵押物價值相當，且已辦理抵押登記手續(xù)，即可認定抵押權人是善意的，該抵押權應當受到法律保護。本案中，目前尚無證據(jù)證實抵押權人與被告人之前有串通行為，抵押權人掏出的是與抵押房產(chǎn)價值相當?shù)摹罢娼鸢足y”，且已辦理了抵押登記手續(xù)，應當認定為善意的物權人。此外，最高人民法院、最高人民檢察院于 2011 年 3 月聯(lián)合出臺的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第二款明確規(guī)定：“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳?！笨梢?，無論從民事相關制度還是刑事司法解釋考慮，本案抵押權人的善意抵押行為應當受到法律保護。
（四）從司法處理的角度看，原房主與抵押權人不應同等對待
本案審理過程中，主張將原房主和抵押權人均視為被害人的意見（第三種意見）的理由之一是案件判決生效后進行財產(chǎn)發(fā)還這一程序時，對原房主和抵押權人將會平等按照損失的比例發(fā)還，雙方共同分擔損失既能體現(xiàn)公平性，又會減少執(zhí)行壓力。這種觀點看似合理，但與法理規(guī)定和精神背離。
刑法規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。本案中，司法機關應當從被告人處追繳贓款發(fā)還原房主，以彌補剩余房款的損失。被告人將房產(chǎn)抵押給他人的行為本質上相當于銷贓，但由于抵押權人是善意第三人，這種“銷贓”又演變?yōu)槭芊杀Ｗo的民事法律行為，抵押權人對抵押權的主張將阻卻司法機關因追贓可能對抵押權人帶來的負面影響。從實際操作層面上看，涉案房產(chǎn)在先清償?shù)盅簷嗳说膫鶆蘸蠖嘤嗟膬r值才能作為被告人的財產(chǎn)用于彌補被害人損失。因此，對于被告人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，抵押權人的抵押權實現(xiàn)優(yōu)先于司法機關的追贓。
若將抵押權人與原房主同等視為被害人，將可能出現(xiàn)兩種情形：一是在被告人財產(chǎn)足夠支付的情況下，司法機關對被告人借得的資金進行追繳并發(fā)還抵押權人；二是在被告人財產(chǎn)不足以同時支付的情況下，司法機關將按照原房主和抵押權人損失的比例發(fā)還。第一種情形導致的結果將是司法機關對民事法律行為的干涉，導致?lián)Ｎ餀嘈瓮撛O；第二種情形則缺乏法律依據(jù)，按照相關司法解釋規(guī)定，按比例發(fā)還適用于詐騙財物權屬及其孳息不明確的時候。本案中，被告人與抵押權人設立抵押權時持的是已過戶后的新證，在當時原房主尚未報案、房產(chǎn)也尚未涉訟之時應當認定為權屬明確，讓抵押權人與原房主共擔損失是司法機關變相地侵害抵押權人利益的體現(xiàn)，將導致?lián)Ｎ餀嘧鳛閺膶贆嗬再|韻喪失。
綜上，通過支付預付款獲得他人房產(chǎn)后以抵押方式獲得第三人借款過程中， 既有欺騙賣房人的行為，也有欺騙抵押權人的行為，應當認定原房主為被害人。
