《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第953號(hào)]阿力某1等販賣(mài)、運(yùn)輸毒品案-對(duì)臨時(shí)結(jié)伙販賣(mài)、運(yùn)輸毒品起組織作用，但本人實(shí)際販賣(mài)毒品數(shù)量相對(duì)較少的主犯如何量刑
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二、主要問(wèn)題
對(duì)臨時(shí)結(jié)伙販賣(mài)、運(yùn)輸毒品起組織作用，但本人實(shí)際販賣(mài)毒品數(shù)量相對(duì)較少的主犯如何量刑？
三、裁判理由
根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于毒品共同犯罪中的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。毒品共同犯罪有一定的特點(diǎn)，雖然涉案毒品數(shù)量是影響量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品數(shù)量量刑。在對(duì)主犯量刑時(shí)，既要考慮涉案毒品數(shù)量，又要考慮各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具體分工、毒資籌集、毒品實(shí)際控制等。此外，毒品是否流人社會(huì)造成實(shí)際危害等也應(yīng)作為考慮情節(jié).
本案中，阿力某1積極聯(lián)系毒販，向毒販支付毒資并接收全部毒品，安排販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的路線和行程，在共同犯罪中起組織、策劃作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)查獲的全部 1 037 克毒品承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，對(duì)阿力某1的量刑又應(yīng)考慮以下因素：
第一，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)阿力某1邀約阿布木某3一起販賣(mài)海洛因。阿力某1和阿牛木某2供稱二人與阿布木某3聊天時(shí)提到去云南境內(nèi)販賣(mài)海洛因， 阿布木某3主動(dòng)提出出資參與。數(shù)日后，阿布木某3找到二人，要求幫其購(gòu)買(mǎi)兩塊海洛因。對(duì)二人上述供述內(nèi)容，阿布木某3亦作相同供述。根據(jù)三人供述， 只能認(rèn)定阿布木某3得知阿力某1和阿牛木某2意圖販賣(mài)海洛因而主動(dòng)參與販賣(mài)，不能認(rèn)定阿力某1主動(dòng)邀約阿布木某3參與販賣(mài)海洛因。
第二，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)阿力某1從其為阿布木某3代購(gòu)的．2 塊海洛因中加價(jià)牟利。阿力某1一直供稱其只是幫阿布木某3購(gòu)買(mǎi) 2 塊海洛因，每塊 3.6萬(wàn)元，一共 7.2 萬(wàn)元，沒(méi)有從中牟利。阿布木某3共匯 7.2 萬(wàn)元錢(qián)給阿力某1。阿牛木某2和阿布么某4均供稱，阿力某1和二人一起從銀行取款后將錢(qián)款交給賣(mài)海洛因的人。上述證據(jù)證實(shí)阿力某1幫阿布木某3購(gòu)買(mǎi)海洛因沒(méi)有賺取差價(jià)。
第三，阿布么某4系受雇于阿布木某3運(yùn)輸海洛因，阿力某1購(gòu)買(mǎi)海洛因后就將幫阿布木某3購(gòu)買(mǎi)的 2 塊海洛因交給阿布么某4，公安人員是在阿布么某4身上查獲該 2 塊海洛因的。最高法院 2008 年 12 月印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）明確要求： “要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用?！北景钢校⒘δ?與阿牛木某2合買(mǎi)的 344 克海洛因，二人出資額相同，且系共同取款，共同將款交給毒販，二人均起主要作用，鑒于系阿力某1指使阿牛木某2攜帶海洛因， 故阿力某1的作用略大于阿牛木某2。阿力某1幫阿布木某3購(gòu)買(mǎi)的 693 克毒品，阿布木某3主動(dòng)出資讓阿力某1幫助購(gòu)買(mǎi)毒品，并雇第三人直接運(yùn)輸毒品， 阿力某1沒(méi)有從中加價(jià)牟利，故二人均起主要作用，但阿布木某3的作用要大于阿力某1。
根據(jù)《大連會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，對(duì)于“共同犯罪毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但各共同犯罪人作用相當(dāng)，或者責(zé)任大小難以區(qū)分的”，可不判處被告人死刑立即執(zhí)行。本案中，各共同犯罪人之間存在親屬、熟人關(guān)系，因有販賣(mài)毒品的故意而臨時(shí)結(jié)伙，三名主犯均系積極主動(dòng)參與犯罪，且阿力某1對(duì)同案被告人和毒品的控制力較弱，在各共同犯罪人責(zé)任相對(duì)分散的情況下， 考慮到阿力某1系初犯，毒品未流入社會(huì)造成實(shí)際危害，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神，對(duì)阿力某1判處死刑，可不立即執(zhí)行。
