《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1027號]沈某1、王某2盜竊案-刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況如何處理
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二、主要問題
刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況如何處理？
三、裁判理由
（一）漏罪數(shù)罪并罰中發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點及理解
刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！睂τ谠摋l的理解，需要把握兩個關(guān)鍵點：一是發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點要求， 二是對發(fā)現(xiàn)漏罪的“發(fā)現(xiàn)”含義的理解。
漏罪數(shù)罪并罰要求發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點必須是在前判“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，在此期間發(fā)現(xiàn)漏罪的應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰，否則可能單獨就漏罪進行追訴。
對于漏罪數(shù)罪并罰中“發(fā)現(xiàn)”漏罪的理解，實踐中主要存在以下四種意見：第一種意見認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”一詞沒有特別的法律內(nèi)涵，不具有規(guī)范意義，它只是生活語言在法律上的運用，“發(fā)現(xiàn)”的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事實，而不是罪；①第二種意見認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”是指偵查機關(guān)對犯罪事實立案偵查，并有相關(guān)證據(jù)證明服刑犯實施了犯罪事實，即將服刑犯明確為犯罪嫌疑人；第三種意見認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”的時間范圍以司法機關(guān)有證據(jù)證明漏罪事實為服刑犯本人所為起算，并經(jīng)過移送起訴和提起公訴階段，直到漏罪判決之前的這段時間：②第四種意見認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)”的主體僅指人民法院，不包括公安、檢察機關(guān)，因為根據(jù)法律規(guī)定，只有人民法院才能認(rèn)定行為人是否有罪，及作出相應(yīng)判決，故“發(fā)現(xiàn)”是指人民法院發(fā)現(xiàn)漏罪。
對于本案被告人沈某1而言，公安機關(guān)在其前判服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，但在漏罪判決前沈某1前判刑期已滿，對此是否適用漏罪數(shù)罪并罰，上述四種意見得出的法律適用結(jié)果不同。根據(jù)上述第一、二、三種意見，應(yīng)當(dāng)適用漏罪數(shù)罪并罰：而根據(jù)第四種意見，則不能適用漏罪數(shù)罪并罰。對上述四種意見如何進行取舍直接影響被告人所受刑罰的總量，涉及被告人的權(quán)利問題，故正確理解漏罪數(shù)罪并罰中的“發(fā)現(xiàn)”對漏罪數(shù)罪并罰的適用具有重要意義。
在上述四種意見中，我們傾向于同意第二種意見。理由如下：
1. “發(fā)現(xiàn)”的主體通常是偵查機關(guān)，自訴案件中也可以是人民法院。刑事訴訟法第一百零七條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查。”第一百零八條規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當(dāng)接受。對于不屬于自己管轄的，應(yīng)當(dāng)移送主管機關(guān)處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應(yīng)當(dāng)先采取緊急措施，然后移送主管機關(guān)。犯罪人向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院自首的，適用第三款規(guī)定?！备鶕?jù)上述條款的規(guī)定，偵查機關(guān)（ 包括公安機關(guān)與人民檢察院）對于自己發(fā)現(xiàn)的犯罪事實，根據(jù)管轄立案偵查；對于其他單位、個人報案、舉報、控告的犯罪事實，也根據(jù)管轄立案偵查。如果僅有相關(guān)單位或者個人發(fā)現(xiàn)犯罪事實，而不報案、舉報、控告，則無法進入刑事追訴程序從而“發(fā)現(xiàn)”漏罪，并對漏罪的服刑犯進行處罰，因此“發(fā)現(xiàn)”的主體通常要求是偵查機關(guān)。當(dāng)然，如果是自訴案件， 由人民法院直接受理，“發(fā)現(xiàn)”的主體也可以是人民法院。
2. “發(fā)現(xiàn)”有相應(yīng)的程序性要求，且需達到一定證明程度。公安、檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)” 犯罪事實后進行立案偵查，但此時并不一定達到“發(fā)現(xiàn)”的證明程度要求，因為“發(fā)現(xiàn)”犯罪事實，僅是表明有人實施了犯罪行為需要追究刑事責(zé)任，故進行立案偵查，只有通過一定調(diào)查，掌握相關(guān)證據(jù)證明相關(guān)犯罪事實系服刑犯實施的，才達到“發(fā)現(xiàn)”漏罪的程度要求。對于自訴案件而言，人民法院受理自訴案件后，經(jīng)過初步審查確實服刑犯實施了相關(guān)犯罪行為的，可以認(rèn)為是“發(fā)現(xiàn)”漏罪。
3. “發(fā)現(xiàn)”不同于“定罪”。由于“發(fā)現(xiàn)”漏罪只是刑事追訴的初步階段，尚需通過進一步調(diào)查，并經(jīng)起訴、審判后，才能對前罪服刑犯、漏罪被告人進行定罪處罰。因此，“發(fā)現(xiàn)”僅僅意味著明確或者鎖定了犯罪嫌疑人。
（二）刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時原判刑罰已執(zhí)行完畢的應(yīng)當(dāng)適用漏罪數(shù)罪并罰
本案存在一定特殊性，即被告人沈某1、王某2的前罪與新發(fā)現(xiàn)的罪均系共同犯罪，但沈某1在本院判決時前判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，而王某2尚在服刑中。對于尚在服刑中的王某2應(yīng)當(dāng)適用漏罪數(shù)罪并罰不存在異議，但對于前判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的沈某1是否也適用漏罪數(shù)罪并罰，需要進一步分析。
如前所述，要適用漏罪數(shù)罪并罰，一是符合發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點要求；二是符合發(fā)現(xiàn)漏罪的相應(yīng)程序及證明程度要求。
本案中存在四個時間節(jié)點：一是沈某1服刑期滿時間。沈某1的刑期自 2011 年 12 月29 日起至 2012 年 7 月 28 日止，王某2的刑期自 2011 年 12 月 29 日起至 2012 年 12 月 28 日止。二是本案立案時間。2012 年 5 月 14 日，被害人林國某向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)對本案進行立案。三是將沈某1、王某2押解回上海市金山區(qū)審查時間。公安機關(guān)在對本案立案后， 通過技術(shù)偵查手段，確定沈某1、王某2有重大作案嫌疑，遂于 2012 年 6 月 4 日將處于服刑中的沈某1、王某2押解回上海市金山區(qū)進行審查。沈某1、王某2均于當(dāng)日如實供述了本案盜竊事實。四是本案審理時間。2012 年 9 月 5 日，上海市金山區(qū)人民法院對本案進行了審理。
在上述四個時間節(jié)點中，根據(jù)上述對發(fā)現(xiàn)漏罪含義的理解，第三個時間節(jié)點比較符合發(fā)現(xiàn)漏罪的標(biāo)準(zhǔn)與要求，因為此時公安機關(guān)不僅已經(jīng)立案，且已經(jīng)有被害人陳述、被告人供述及相應(yīng)技術(shù)偵查證據(jù)等相應(yīng)證據(jù)，已基本可以認(rèn)定被告人沈某1、王某2實施了本案盜竊行為， 即明確沈某1、王某2為犯罪嫌疑人。同時，由于該時間節(jié)點在沈某1前判執(zhí)行期間，故符合漏罪數(shù)罪并罰的時間節(jié)點要求，故對于沈某1也應(yīng)當(dāng)依法適用漏罪數(shù)罪并罰。
前述是從適用條件角度分析沈某1是否應(yīng)當(dāng)適用漏罪數(shù)罪并罰。另外，從法律公平公正和被告人權(quán)益保障角度分析，對于沈某1也應(yīng)當(dāng)適用漏罪數(shù)罪并罰。因為從橫向比較，沈某1、王某2共同實施了前罪、新發(fā)現(xiàn)的罪，對王某2適用漏罪數(shù)罪并罰，王某2享受了數(shù)罪并罰限制加重的量刑優(yōu)惠，作為同案犯的沈某1也應(yīng)享受數(shù)罪并罰限制加重的優(yōu)惠，否則就顯失公平。另外，從縱向分析，只要在前判執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，則無論漏罪的判決是在前判執(zhí)行期間還是執(zhí)行完畢之后，均應(yīng)當(dāng)對被告人適用漏罪數(shù)罪并罰，否則將會造成法律適用的不確定性。
