《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1070號(hào)]歐陽(yáng)某1非法持有毒品案-從吸毒人員住處查獲數(shù)量較大的毒品，但認(rèn)定其曾販賣(mài)毒品的證據(jù)不足的，是認(rèn)定為販賣(mài)毒品罪還是非法持有毒品罪
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一、主要問(wèn)題
從吸毒人員住處查獲數(shù)量較大的毒品，但認(rèn)定其曾販賣(mài)毒品的證據(jù)不足的， 是認(rèn)定為販賣(mài)毒品罪還是非法持有毒品罪？
二、裁判理由
根據(jù)行為人持有毒品的目的不同，其行為觸犯的罪名也不同。如果行為人持有毒品是為了販賣(mài)，其行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪；如果是為了自己吸食或者不能證實(shí)其有實(shí)施販賣(mài)、運(yùn)輸、走私等其他犯罪的故意，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。故行為人持有毒品的主觀目的，是區(qū)分販賣(mài)毒品罪與非法持有毒品罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀目的，是實(shí)踐中的難題。如果行為人承認(rèn)其具有販賣(mài)毒品的目的，通?？梢該?jù)此直接認(rèn)定其持有毒品的行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。但現(xiàn)實(shí)中持有毒品的行為人一般不會(huì)承認(rèn)有販賣(mài)毒品的主觀故意，而往往辯解是出于吸食毒品的目的而持有毒品或者是幫他人保管毒品，這時(shí)就需要分析行為人的客觀行為表現(xiàn)，以認(rèn)定其主觀目的。
本案中，從一審判決認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，被告人歐陽(yáng)某1的行為是，其向證人歐陽(yáng)某2販賣(mài) 0. 51 克甲基苯丙胺后隨即被查獲，公安人員從其住處又查獲了數(shù)量較大的毒品。對(duì)于這種情形如何認(rèn)定，最高人民法院 2008 年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》沒(méi)有作出明確規(guī)定，實(shí)踐中一般采取推定販賣(mài)的方法予以認(rèn)定。這種事實(shí)推定所遵循的認(rèn)定邏輯是，當(dāng)某種基礎(chǔ)事實(shí)存在時(shí)，便可以推定另一種事實(shí)也存在。例如，行為人曾經(jīng)實(shí)施販賣(mài)毒品的行為或者正在實(shí)施販賣(mài)毒品的行為，后從其身上或者住處查獲毒品，一般便可以認(rèn)定行為人對(duì)從其身上或者住處查獲的毒品也具有販賣(mài)的故意，從而一并計(jì)人販賣(mài)毒品的數(shù)量之中。2015 年 5 月 18 日印發(fā)的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)可了這種推定方法，明確規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對(duì)于從其住所、車(chē)輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣(mài)的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣(mài)，其行為另構(gòu)成非法持有毒品 罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！?/p>
對(duì)這一指導(dǎo)性文件的理解要注意兩點(diǎn)：一是允許被告人提出反證：因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間只是常態(tài)聯(lián)系，而不是必然聯(lián)系，如果被告人的辯解成立， 則推定不成立，故在運(yùn)用推定的方法認(rèn)定行為人是否具有販賣(mài)毒品的故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)細(xì)致審查被告人的辯解和理由。二是要準(zhǔn)確查明據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)。如果認(rèn)定被告人曾經(jīng)販賣(mài)毒品或者正在販賣(mài)毒品的基礎(chǔ)事實(shí)存在諸多疑點(diǎn)，證據(jù)沒(méi)有達(dá)到確實(shí)、充分的程度，且現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人提出的被查獲的毒品是其準(zhǔn)備用于自己吸食的辯解’的真實(shí)性和合理性的，就不能推定被告人對(duì)其被查獲的毒品存在販賣(mài)的故意。在此情況下，如果沒(méi)有證據(jù)證實(shí)被告人對(duì)其被查獲的毒品具有實(shí)施走私、販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)绕渌缸锕室獾那闆r下，對(duì)被告人持有該部分毒品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。
本案中，公訴機(jī)關(guān)與原審法院均認(rèn)定被告人歐陽(yáng)某1實(shí)施了販賣(mài) 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽(yáng)某2的行為，從而認(rèn)定歐陽(yáng)某1具有販賣(mài)毒品的故意，進(jìn)而將公安人員從其住處查獲的 25.3 克甲基苯丙胺等毒品也計(jì)人其販賣(mài)毒品的數(shù)量之中。但仔細(xì)分析本案的案情與證據(jù)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述認(rèn)定難以成立：
其一，被告人歐陽(yáng)某1從其持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽(yáng)某2，完全是受歐陽(yáng)某2的引誘行為所導(dǎo)致。案發(fā)當(dāng)天下午，歐陽(yáng)某2請(qǐng)求歐陽(yáng)某1代購(gòu) 7 克毒品用于吸食，歐陽(yáng)某1在歐陽(yáng)某2的頻繁電話催促下最終答應(yīng)幫她向販毒人員“一萬(wàn)”詢(xún)問(wèn)有否毒品出售，但“一萬(wàn)”一直沒(méi)有回復(fù)歐陽(yáng)某1。后歐陽(yáng)某2仍然不斷打電話給歐陽(yáng)某1催促購(gòu)買(mǎi)毒品事宜，而歐陽(yáng)某1則一直稱(chēng)販毒人員“一萬(wàn)”還沒(méi)有回復(fù)，所以無(wú)法幫她購(gòu)毒。到了當(dāng)日 23 時(shí)許，歐陽(yáng)某2還是不停地打電話給歐陽(yáng)某1，并最后要求歐陽(yáng)某1從其自己吸食的毒品中讓出 1 克毒品給她吸食，歐陽(yáng)某1不堪歐陽(yáng)某2頻繁的電話糾纏，只好答應(yīng)從其自己持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給歐陽(yáng)某2吸食，歐陽(yáng)某2便在報(bào)警后來(lái)到歐陽(yáng)某1的住處收取該 0. 51 克甲基苯丙胺，歐陽(yáng)某1剛將 0. 51 克甲基苯丙胺交給歐陽(yáng)某2，便被預(yù)伏的公安人員抓獲：從上述事實(shí)可以看出，歐陽(yáng)某1只有幫歐陽(yáng)某2聯(lián)系其他販毒人員代購(gòu)毒品用于吸食的故意，但其自己沒(méi)有直接販賣(mài)毒品給歐陽(yáng)某2的故意，而現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)歐陽(yáng)某1幫歐陽(yáng)某2代購(gòu)毒品是出于牟利目的，故對(duì)其代購(gòu)行為不能認(rèn)定為販賣(mài)毒品罪。而且，公訴機(jī)關(guān)也沒(méi)有指控其代購(gòu)行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。至于歐陽(yáng)某1之所以會(huì)在案發(fā)當(dāng)天 23 時(shí)許從其自己持有的毒品中拿出 0. 51 克甲基苯丙胺給證人歐陽(yáng)某2吸食，完全是由于歐陽(yáng)某2為了協(xié)助公安人員抓捕歐陽(yáng)某1而不斷使用電話騷擾歐陽(yáng)某1的引誘行為所致，不能據(jù)此認(rèn)定歐陽(yáng)某1具有販賣(mài)毒品的故意。
其二，認(rèn)定涉案 200 元現(xiàn)金是證人歐陽(yáng)某2向被告人歐陽(yáng)某1購(gòu)買(mǎi) 0. 51 克甲基苯丙胺的交易對(duì)價(jià)款，證據(jù)不足。歐陽(yáng)某2稱(chēng)其于案發(fā)當(dāng)天 23 時(shí)許交給歐陽(yáng)某1的 200 元現(xiàn)金是她向歐陽(yáng)某1購(gòu)買(mǎi) 0. 51 克甲基苯丙胺的毒資，但歐陽(yáng)某1稱(chēng)該 200 元現(xiàn)金是歐陽(yáng)某2歸還給其的欠款，而歐陽(yáng)某1與歐陽(yáng)某2相識(shí)且交往多年，歐陽(yáng)某2的證言和歐陽(yáng)某1的供述均證實(shí)歐陽(yáng)某1在案發(fā)之前的確借過(guò)錢(qián)給歐陽(yáng)某2及她的丈夫，且尚未歸還。另外，公安人員并沒(méi)有在歐陽(yáng)某1處查獲該 200 元現(xiàn)金，歐陽(yáng)某1如果是為了逃避偵查，他完全可以稱(chēng)案發(fā)當(dāng)天 23 時(shí)許并沒(méi)有收取過(guò)證人歐陽(yáng)某2給付的 200 元現(xiàn)金，而歐陽(yáng)某1卻一直沒(méi)有否認(rèn)收取該 200 元現(xiàn)金的事實(shí)。從這些情況分析，不能排除歐陽(yáng)某1所提出的案發(fā)當(dāng)晚他收取歐陽(yáng)某2給付的 200 元現(xiàn)金，是她歸還給其的欠款的辯解意見(jiàn)的真實(shí)性， 故認(rèn)定該 200 元現(xiàn)金屬于本案毒資的證據(jù)不足。
其三，認(rèn)定被告人歐陽(yáng)某1具有販毒故意，存在不合理性。如果被告人歐陽(yáng)某1具有販毒的故意，其完全沒(méi)有必要為販賣(mài) 0. 51 克甲基苯丙胺而與證人歐陽(yáng)某2在案發(fā)當(dāng)天通話 20 多次，歐陽(yáng)某1完全可以一口答應(yīng)交付毒品給歐陽(yáng)某2， 從而免于承受歐陽(yáng)某2頻繁的電話騷擾。而且，歐陽(yáng)某1既然持有 25. 81 克甲基苯丙胺等涉案毒品，其也完全沒(méi)有必要在歐陽(yáng)某2要求購(gòu)買(mǎi) 7 克毒品的情況下最后才答應(yīng)販賣(mài) 0. 51 克毒品給歐陽(yáng)某2，歐陽(yáng)某1完全可以滿(mǎn)足歐陽(yáng)某2購(gòu)買(mǎi)7 克毒品的愿望，從而賺取更多的毒資?？梢?jiàn)，如果認(rèn)定歐陽(yáng)某1具有販賣(mài)毒品的故意，便無(wú)法合理地解釋歐陽(yáng)某1在本案中的上述種種表現(xiàn)，故認(rèn)定歐陽(yáng)某1具有販賣(mài)毒品的故意無(wú)法排除合理懷疑。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人歐陽(yáng)某1具有販賣(mài)毒品的行為和故意，從而也就不能簡(jiǎn)單推定歐陽(yáng)某1對(duì)公安人員在其住處查獲的涉案毒品存在販賣(mài)的故意。而歐陽(yáng)某1的確是吸毒人員，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)情況，公安人員從歐陽(yáng)某1住處查獲的毒品是歐陽(yáng)某1用于吸食的可能性很大，故認(rèn)定歐陽(yáng)某1的行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的證據(jù)不足。但歐陽(yáng)某1非法持有 25. 81 克甲基苯丙胺等涉案毒品，數(shù)量較大，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。二審法院的依法改判是正確的， 符合證據(jù)裁判原則特別是“事實(shí)存疑時(shí)作有利于被告人的處理”原則。
（撰稿：廣東省佛山市中級(jí)人民法院 古加錦 審編：最高人民法院刑五庭 馬巖）
