《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1155號］汪某1等人組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織案-較長時期內(nèi)暫停實施違法犯罪活動的，是否可以認定黑社會性質(zhì)組織仍持續(xù)存在
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一、主要問題
較長時期內(nèi)暫停實施違法犯罪活動的，是否可以認定黑社會性質(zhì)組織仍持續(xù)存在？
二、裁判理由
（一）黑社會性質(zhì)組織應當是在較長時期內(nèi)持續(xù)存在的犯罪組織
刑法第二百九十四條第一款盡管沒有明文表述黑社會性質(zhì)組織應當是在較長時期內(nèi)持續(xù)存在的犯罪組織，但該條第五款第一項中所規(guī)定的“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，實際上已經(jīng)包含了這一要求。如果對黑社會性質(zhì)組織的四個特征進行系統(tǒng)化分析，便會發(fā)現(xiàn)“較長時期內(nèi)持續(xù)存在”是認定黑社會性質(zhì)組織的必然要求。從邏輯角度觀察，黑社會性質(zhì)組織不可能像合法組織那樣在滿足法定要件后成立運作，而只能是在違法犯罪活動中逐步發(fā)展、定型與升級。換言之，即便是成立之初就明確以成為黑社會性質(zhì)組織為目標的犯罪組織，也不可能從其形成之日起就實現(xiàn)對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制或重大影響，需要通過多次有組織地實施違法犯罪活動才能得以形成。從司法審查的角度來看，判斷是否已形成較穩(wěn)定的犯罪組織、骨干成員是否基本固定以及是否通過有組織的違法犯罪活動獲取經(jīng)濟利益并實現(xiàn)對一定行業(yè)或區(qū)域的非法控制或形成重大影響，都需要以在較長時期內(nèi)連續(xù)、多次實施有組織的違法犯罪活動作為主要依據(jù)。否則，既不能確定犯罪組織具有穩(wěn)定性，更不能認定其已符合黑社會性質(zhì)組織的法定認定標準。
判斷犯罪組織是否在“較長時期內(nèi)持續(xù)存在”，主要涉及兩方面問題：一是“較長時期”從何時起算、需要持續(xù)多久；二是“持續(xù)存在”應當如何認定。關于第一個問題，2015 年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱 2015 年《紀要》）已有比較明確的規(guī)定，司法實踐中遵照執(zhí)行即可、關于第二個問題， 筆者認為，在確定犯罪組織的形成起點后，只要該犯罪組織以組織名義、為組織利益連續(xù)多次實施違法犯罪活動的，就可以認定犯罪組織持續(xù)存在 實踐中，有以下兩種情況值得注意： 一是有些黑社會性質(zhì)組織脫離“打打殺殺”的初級階段后，往往會以合法行業(yè)為主要經(jīng)濟來源，并會為逃避打擊而自我“洗白”，有意減少甚至在一定時期內(nèi)暫時停止實施違法犯罪活動，給人造成犯罪組織已經(jīng)“轉型”或者“解散”的錯覺。當需要打擊對手、搶奪市場、攫取資源之時，便會恢復本來面目，繼續(xù)實施違法犯罪活動。二是有些黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展過程中，因某些具體的犯罪案件被公安司法機關查破，原有的組織成員或被抓或潛逃，被迫暫時停止實施違法犯罪活動，由此形成組織“潰散”的假象。但經(jīng)過一段時間以后，組織成員又會重新聚集，或者又有新的成員加入并繼續(xù)實施有組織違法犯罪活動。在認定黑社會性質(zhì)組織是否持續(xù)存在時，以上兩種情況往往會引發(fā)爭議。
相比較而言，在第一種情況下，由于暫停違法犯罪活動期間，組織成員、結構一般不會發(fā)生大的變化，故認定起來相對容易。而對于第二種情況，由于組織成員一般會有明顯更替，甚至犯罪組織活動的區(qū)域、染指的領域也可能發(fā)生變化，故認定起來存在一定難度。筆者認為， 在第二種情況下，判斷黑社會性質(zhì)組織是否持續(xù)存在，應當著重審查組織者、領導者、骨干成員等組織的核心成員是否具有延續(xù)性，以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。組織的核心成員具有延續(xù)性，說明犯罪組織的基本構成是穩(wěn)定的；非法影響具有延續(xù)性，說明犯罪組織的行為方式和犯罪宗旨未發(fā)生根本變化。需要說明的是，對于刑法第二百九十四條第五款第一項中的“骨干成員基本固定”，不能理解為骨干成員不變或基本不變。如同正規(guī)合法的社會組織，黑社會性質(zhì)組織也會存在新老交替，當原本的骨干成員受到司法打擊或由于死亡、受傷、潛逃、被開除等其他原因脫離組織后，南低層級的成員或新成員填補繼位，并不會影響組織結構的穩(wěn)定性和組織運轉的有效性，組織者、領導者依然能夠通過對骨干成員的直接指揮來對整個犯罪組織進行穩(wěn)定的管控。因此，只要不是時聚時散或者頻繁地大面積更換， 就可以視為“骨干成員基本固定”。正因如此，在判斷組織核心成員的延續(xù)性時，也并不要求骨干成員全部或者大部分保持不變。
（二）對本案黑社會性質(zhì)組織是否持續(xù)存在的具體分析
本案中，汪某1與陳某2于 1998 年負案潛逃至深圳，沅陵縣部分負案在逃人員鄭某3、張中華、廖建隨后到深圳投靠汪某1，汪某1還糾集了沅陵籍社會閑雜人員劉福生等 10 余人，使用暴力和威脅手段逐步奪取、控制了深圳至沅陵的長途客運線路，不僅在深圳、沅陵兩地皆樹立了非法威望，而且為該組織的發(fā)展壯大獲取了經(jīng)濟支持。截至此時，該犯罪組織已經(jīng)將深圳至沅陵的長途客運業(yè)務確定為組織的核心利益所在，且在該市場初步形成了強勢地位。按照2015 年《紀要》的有關規(guī)定，可以將該時間確定為汪某1惡勢力團伙轉化為黑社會性質(zhì)組織的時間起點。
本案的特殊性在于汪某1黑社會性質(zhì)組織形成后所實施的違法犯罪活動，時間上存在中斷，空間上存在跨地域的情況。該黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動從時間上看分為兩個階段：前一階段為 1998 年至 1999 年，汪某1負案潛逃至深圳，帶領組織成員奪取、控制深圳至沅陵長途客運市場。后一階段為 2005 年至 2010 年，汪某1重返沅陵縣，重新聚合原有成員并不斷網(wǎng)羅新的成員，在當?shù)貙嵤┣迷p勒索、開設賭場、販賣“六合彩”碼書和販賣毒品等犯罪活動。而在兩個階段之間，即 1999 年至 2005 年間，因汪某1受傷致該組織停止實施犯罪活動達 5年之久，而兩個階段的組織成員也發(fā)生較大變化。據(jù)此，有意見認為，由于有長達 5 年的時間沒有實施違法犯罪活動，且有部分成員在此期間離開汪某1，還有多名骨干成員先后被判處刑罰，人員構成缺乏穩(wěn)定性，故不能認定前后兩個階段中的犯罪組織是同一黑社會性質(zhì)組織的持續(xù)存在。筆者認為，雖然汪某1黑社會性質(zhì)組織在長達 5 年的時間里沒有實施違法犯罪活動，組織成員也有明顯更替，但前后兩個階段在核心成員、非法影響等方面具有延續(xù)性，應認定該黑社會性質(zhì)組織在“較長時期內(nèi)持續(xù)存在”。主要理由是：其一，組織者、領導者具有延續(xù)性。汪某1在前后兩個階段中均居于組織者、領導者地位，對于犯罪組織的存在、運行都起到了不可替代的核心作用。其二，組織成員具有延續(xù)性。2005 年汪某1回到沅陵后重新聚集的人員，包括前一階段在深圳所帶的骨干成員陳某2、鄭某3、顏某4等人，汪某1通過對這些骨干成員的繼續(xù)控制，實現(xiàn)了對整個犯罪組織的繼續(xù)控制。更為重要的是，即使是在汪某1因拒捕被擊傷而停止實施犯罪的 5 年間，組織成員鄭某3、田繼安等人仍然追隨在汪某1身邊，雖未實施違法犯罪活動，但仍聽從汪某1指揮并照顧汪某1起居，說明該組織并未真正地分崩離析，始終保持著一定的人員構成。其三，非法影響具有延續(xù)性。汪某1黑社會性質(zhì)組織在前一階段實施犯罪的地點主要是在深圳市，汪某1等人使用暴力、威脅手段，控制了深圳市運營相關客運線路的 4 個車站中的 3 個，對深圳至沅陵的長途客運市場形成重大影響。由于被該犯罪組織殘害的對象主要是沅陵籍群眾，故相關犯罪活動所造成的非法影響已經(jīng)波及沅陵，甚至主要體現(xiàn)在沅陵，汪某1黑社會性質(zhì)組織在沅陵樹立了惡名。在后一階段中，汪某1重返沅陵，之所以能夠于短時間內(nèi)迅速糾集和吸納一大批刑滿釋放人員、社會閑雜人員，也與該組織之前在深圳的所作所為及其形成的非法影響具有直接關聯(lián)。汪某1黑社會性質(zhì)組織在深圳是以控制長途客運市場為其核心利益，返回沅陵后則以販賣毒品、開設賭場及地下“六合彩”等為其主要經(jīng)濟來源。雖然其染指的領域發(fā)生明顯變化，但其以暴力、威脅為主要手段， 有組織地實施違法犯罪活動的行為方式?jīng)]有變，追求非法控制并借此攫取經(jīng)濟利益的總體犯罪意圖沒有變，由此造成的非法影響與前一階段具有延續(xù)性和一致性。因此，本案中并不存在前后兩個不同的犯罪組織，認定汪某1黑社會性質(zhì)組織在較長時期內(nèi)持續(xù)存在發(fā)展是正確的。
（撰稿：湖南省高級人民法院 李偉華審編：最高人民法院刑三庭 周川）
